Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
118 Catherine Valcke
puisse être constitué d’éléments autres que ceux qui sont
issus de son propre processus de production, rien n’empêche
que ce dernier porte sur des éléments lui étant a priori étrangers,
ces derniers étant dès lors transformés en composantes
du système. Selon Luhmann, l’absorption d’éléments étrangers
fait d’ailleurs partie intégrante du mécanisme normal de
production du système 54 . De fait, on ne saurait nier que juges
et législateurs sont souvent influencés par une politique
sociale, un précepte moral ou encore une règle de droit étranger.
Néanmoins, une politique sociale, un précepte moral ou
une règle de droit étranger ne sera considéré comme étant
intégré aux données juridiques locales qu’à partir du moment
où il émerge du processus de transformation dont le système
« droit » s’est doté en tant que « droit » 55 . Ainsi il y a tout
lieu de croire que le seul fait pour une politique sociale d’avoir
été invoquée au soutien d’une décision judiciaire suffirait,
dans un droit de common law, à transformer cette politique en
règle de droit. Il en faudrait toutefois davantage pour opérer
une telle transformation dans un droit de tradition romaniste
56 . Le système est donc ouvert dans la mesure où n’importe
quel élément étranger est candidat à l’intégration. Mais
il demeure simultanément clos en ce que le processus de
transformation que cette intégration présuppose est nécessairement
celui qui est prévu par le système lui-même. Et c’est
cette combinaison d’ouverture cognitive et de clôture normative
qui permet au système « droit » de se mettre en rapport
avec son environnement et de s’adapter à celui-ci sans
pour autant perdre sa cohérence et son identité en tant que
« système » 57 .
54. Voir Luhmann, « Unité », op. cit., note 11, p. 173.
55. Voir par exemple Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, trad.
par Béatrice Laroche, Paris, LGDJ, 1997, p. 354 [1945].
56. Les juges seraient en effet considérés comme étant créateurs de droit dans le
premier cas, mais non dans le second. Voir par exemple van Caenegem, op. cit.,
note 24, pp. 68-113. De même, l’assentiment doctrinal aurait peut-être suffi à élever
une politique sociale au rang de règle de droit dans la Rome antique (voir par
exemple Barry Nicholas, An Introduction to Roman Law, Oxford, Oxford University
Press, 1962, pp. 31-38). Mais cette dynamique ne s’affirme pas avec autant de force
dans les droits de tradition romaniste contemporains et n’a jamais valu pour les
droits de common law.
57. Voir par exemple Henri Atlan, Entre le cristal et la fumée, Paris, Le Seuil,
1979, pp. 41, 56 et 87-88. La pression de l’environnement sera parfois si forte que
l’adaptation se révélera impossible. Il se produira alors une désintégration du sys-
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mercredi 8 avril 2009 16:24:13
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