Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
La comparaison des droits expliquée à mes étudiants 221
deux feuilles d’érable qui soient identiques ou qui soient les
mêmes. S’il y a plus d’un flocon de neige, il y a donc la différence
entre ces flocons de neige. S’il y a plus d’une feuille
d’érable, il y a donc la différence entre ces feuilles d’érable. S’il
y a plus d’un droit, il y a donc la différence entre ces droits. La
question devient alors de savoir ce qu’il convient de faire de
cette différence. Elle est là, certes. Mais faut-il chercher à la
camoufler autant que possible au nom, par exemple, d’un projet
d’harmonisation ou d’uniformisation des droits ? Ou fautil
la reconnaître, quitte à ce qu’on doive en arriver à conclure à
la singularité de chaque droit et, peut-être, à l’impossibilité
d’une harmonisation ou d’une uniformisation ? Parmi les
juristes qui se sont intéressés au droit étranger – appelons-les
dorénavant « comparatistes », car s’intéresser au droit étranger,
c’est nécessairement effectuer une comparaison avec
« son » droit (même si on ne s’en rend pas toujours compte, on
ne connaît quelque chose d’autre, notamment un autre droit,
qu’à partir de ce qu’on connaît déjà, par exemple « son »
propre droit, ce qui veut dire qu’une comparaison se manifeste
à chaque fois qu’on « fait » du droit étranger, quoiqu’elle
passe souvent inaperçue) – la très grande majorité a retenu
qu’il convenait de mettre en avant les similarités entre les
droits, d’insister précisément là.dessus. Même s’il y a plus
d’un droit, ces droits seraient similaires et la tâche du comparatiste
reviendrait à constater cette similarité, à la mettre au
jour et à la revendiquer (« vive la similarité ! »). Deux comparatistes
particulièrement influents – peut-être les plus prépondérants
dans le champ des études juridiques comparatives
(comme on désignera les recherches se donnant pour « objet »
l’étude du droit étranger) en raison d’un traité paru en allemand
au milieu des années 1960 puis traduit en anglais
dès 1977 et faisant autorité depuis –, soit les juristes Konrad
Zweigert et Hein Kötz, postulent d’ailleurs l’existence de ce
qu’ils appellent une « praesumptio similitudinis » (en latin
dans le texte !). Selon Zweigert et Kötz, les droits sont similaires,
y compris dans le détail, à telle enseigne que le comparatiste
qui conclurait à des différences importantes entre les
droits devrait se tenir sur ses gardes : ou bien il aurait mal formulé
la question marquant le point de départ de sa recherche
ou bien il n’aurait pas suffisamment approfondi sa réflexion.
Legrand1.prn
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mercredi 8 avril 2009 16:24:20
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