Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
Toute comparaison des droits est une fiction 55
sions de justice. Pourtant, celles-ci sont à leur tour des êtres
de parole fonctionnant en quelque sorte comme des signes,
renvoyant de l’une à l’autre et opérant une espèce de mise en
abyme du droit (ou plutôt, d’un certain droit) sur lequel elles
portent et qu’elles révèlent, mais qu’elles n’épuisent jamais,
d’où, parfois, la sensation de vertige qui s’empare du comparatiste
lorsqu’il essaie de refaire l’image d’ensemble d’un
droit en en conciliant les différentes manifestations. Ainsi le
référent du discours de la comparaison est encore plus éloigné
par rapport au texte qu’il n’y paraissait au premier abord.
C’est que le comparatiste qui compare des droits retient
d’emblée comme point de référence non pas « le droit » ou
« les droits » au sens global, mais bien quelques signes qui,
dans deux ou plusieurs droits distincts, sont censés référer à
la même réalité (ou, du moins, à une réalité comparable) 68 .
Dans cette perspective, il convient de prendre en considération
divers éléments, tous susceptibles de brouiller les relations
déjà équivoques entre le discours de la comparaison et
son référent (si l’on entend par « référent », « le droit » au
sens non problématique qu’envisage Kötz).
(i) Les médiateurs de la référence ultime du discours
dépendent du choix du comparatiste, qui s’investit lui-même,
avec sa subjectivité et ses conditionnements de nature variée,
dans le choix des textes de droit qu’il compare. C’est le comparatiste
qui décide, au point de départ de toute recherche
comparative, que tel ou tel texte plutôt que tel ou tel autre se
fait tout particulièrement révélateur d’un aspect donné du
droit. Mais le comparatiste laisse alors de côté d’autres textes
qui, à leur manière, auraient pu se montrer tout aussi éloquents
que ceux qui ont su retenir son attention (et qui
auraient fort possiblement pu interpeller un autre comparatiste).
Or ce choix, intrinsèque à toute démarche comparative
dans la mesure où tout comparatiste se trouve dans l’impossi-
68. Il vaut de rappeler qu’en vertu d’un des piliers du modèle théorique qu’il
défend, Kötz estime, eu égard au choix par le comparatiste des signifiants juridiques
qu’il se propose de comparer (et qu’il choisit donc de valoriser), que « des incomparables
ne peuvent pas être utilement comparés et [qu’]en droit les seules choses qui
sont comparables sont celles qui remplissent la même fonction » : Zweigert et Kötz,
op. cit., note 3, p. 34 [« Incomparables cannot usefully be compared, and in law the only
things which are comparable are those which fulfill the same function »].
Legrand1.prn
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mercredi 8 avril 2009 16:24:09
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