Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
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lesquelles ne peuvent être appréhendées que de l’intérieur,
l’étape préliminaire concernant leur identification doit ellemême
procéder, dans la mesure du possible, d’une perspective
interne. Le comparatiste qui, reprenant la stratégie de l’ornithologue,
entreprendrait de déterminer en vertu de critères
exclusivement externes ce qui doit être considéré à titre de
droit pour les fins de son étude risquerait de compromettre
celle-ci.
Supposons ainsi qu’un comparatiste anglais retienne
d’emblée une définition selon laquelle le droit serait constitué
de l’ensemble des règles législatives, jurisprudentielles et coutumières
applicables aux citoyens d’un même État et sanctionnées
par lui. Une telle formulation aurait pour effet d’exclure
du domaine d’étude divers droits ou aspects du droit
pourtant pertinents étant donné les objectifs poursuivis par
les études juridiques comparatives. Parmi les droits entièrement
exclus figureraient notamment ceux qui régissent
les sociétés dépourvues d’institutions étatiques proprement
dites. Quoique plusieurs comparatistes soutiennent que
l’étude de ces sociétés dites « primitives » relève en principe de
l’ethnologie juridique et non de la comparaison des droits 22 ,la
quantité des écrits consacrés à la question suggère que cette
position de principe suscite un certain malaise 23 . On le
comprend sans peine. La possibilité que des règles dépourvues
de sanction étatique puissent néanmoins être considérées en
tant que « droit » traduit une conception du droit radicalement
différente de celle qui anime les droits qui auraient,
quant à eux, été inclus dans l’étude sur le fondement de la définition
ci-dessus. Dans la mesure où le comparatiste cherche à
révéler la diversité de la pensée juridique, les droits exclus par
cette définition se révèlent être ceux-là mêmes qu’il aurait été
particulièrement important d’inclure dans la recherche ! Par
ailleurs, s’agissant des droits dont la définition proposée ne
22. D’après Lambert, la recherche comparative ne saurait se révéler fructueuse
que si elle porte sur des droits suffisamment similaires, tels les droits latins et germaniques.
Voir Lambert, op. cit., note 19, p. 895-920. Voir en ce sens Alexandre Otetelisano,
Esquisse d’une théorie générale de la science du droit comparé, Paris, Sirey, 1940,
pp. 315-318 ; H. C. Gutteridge, Le droit comparé, trad. par l’Institut de droit comparé
de Paris, Paris, LGDJ, 1953, p. 102 [1949].
23. Pour une dénonciation de cette position de principe, voir par exemple Constantinesco,
op. cit., note 1, II, p. 110.
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mercredi 8 avril 2009 16:24:12
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