Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
« Droit » et comparaison 117
système 51 . Le poids respectif des différents éléments du système
sera tributaire de celui que les membres de ce système
voudront bien leur attribuer. Une décision judiciaire antérieure
n’aura d’importance que dans la mesure où elle s’en
verra conférer par un membre du système en situation d’autorité
52 . Or seuls les membres du système (son législateur, ses
juges, ses fonctionnaires) se trouvent en mesure de fournir
une réponse définitive à la question préliminaire visant à
identifier les acteurs qui peuvent être considérés comme
étant « membres » de ce système. Dès lors, selon la théorie
autopoïétique avancée par Luhmann, il est clair que la
conception particulière du droit et du raisonnement juridique
– c’est-à-dire la « mentalité » – qui émane du système
envisagé dans son ensemble relève des acteurs en présence. Il
ne s’agit pas d’une conception a priori imposée de l’extérieur.
Mais Luhmann nous entraîne résolument en dehors du
système « droit ». C’est que la théorie autopoïétique du droit
constitue avant tout une conception sociologique. À ce titre,
elle implique la prise d’une certaine distance face au phénomène
étudié, c’est-à-dire sa considération d’un point de vue
externe. Or lorsqu’on parvient, suivant Luhmann, à s’extirper
du système « droit » et à l’observer de loin, on est à même
d’effectuer deux constatations, soit qu’il n’est pas entièrement
clos et qu’il interagit avec son environnement, d’une
part, puis qu’il n’est pas seul car il se trouve entouré d’autres
systèmes qui lui ressemblent à plusieurs égards, d’autre part.
S’agissant de l’interaction du système « droit » avec son
environnement, Luhmann explique que, quoique « normativement
ferm[é] », celui-ci demeure « cognitivement
ouvert » 53 . C’est dire que malgré le fait que le système ne
51. Voir Catherine Valcke, « “Precedent” and “Legal System” in Comparative
Law: A Canadian Perspective », dans Precedent and the Law, sous la dir. d’Ewoud
Hondius, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 85-110.
52. Les chercheurs ayant analysé le processus judiciaire ont d’ailleurs constaté
que, contrairement à ce que pourrait laisser croire la distinction traditionnelle entre
autorités « obligatoires » et celles qui ne seraient que « persuasives », les juges ne
considèrent aucune autorité comme étant déterminante. Voir notamment Ronald
Dworkin, Law’s Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986, pp. 24-29 ;
Stephen R. Perry, « Judicial Obligation, Precedent and the Common Law », (1987)
7 Oxford J. of Legal Studies 215, pp. 239-245.
53. Luhmann, « Unité », op. cit., note 11, p. 173. Voir également Nerhot,
op. cit., note 45, p. 262 : « [L]a normativité se situe à l’intérieur du système juridique
lui-même, elle n’est pas le déterminé de l’environnement. »
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mercredi 8 avril 2009 16:24:13
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