Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
116 Catherine Valcke
effet, les tribunaux consultent la jurisprudence avant de
rendre leurs décisions, celles-ci s’ajoutant aussitôt à la jurisprudence
qui guidera les tribunaux dans les affaires subséquentes.
Par ailleurs, les décisions judiciaires sont fondées sur
les textes législatifs et ceux-ci sont eux-mêmes rédigés en
regard des décisions judiciaires. De même, les individus forment
des attentes à la lumière des règles de droit et ces dernières
reflètent les attentes des individus. Pour leur part, les
règles de droit sont appliquées à des faits dont la pertinence
est évaluée en fonction des règles de droit 50 . Chaque élément
constitutif du droit – chaque règle, décision ou institution –
apparaît donc à la fois comme source et produit d’autres éléments
constitutifs du droit. Et c’est cette relation dialectique
entre les différentes composantes qui confère au droit son
identité en tant que système en en assurant l’unité, en en
déterminant la composition et en en délimitant les contours.
Les éléments ainsi reliés constituent le système « droit » alors
que les autres en sont exclus.
Pour les fins qui nous occupent, la conception de Luhmann
se révèle tout particulièrement intéressante parce
qu’elle superpose les perspectives interne et externe. En
effet, Luhmann nous suggère d’abord une définition interne
du droit selon laquelle les éléments constitutifs du système
sont ceux qui sont considérés comme tels par les membres de
ce système. Bref, c’est l’utilisation que les membres font de
ces éléments qui détermine leur appartenance au système.
Chaque aspect du système « droit » est ainsi déterminé à
l’interne. Son étendue géographique, par exemple, dépend de
la distance que ses membres sont prêts à franchir pour trouver
les données juridiques qu’ils requièrent. Dans la mesure
où les agents juridiques canadiens auraient l’habitude de
consulter des décisions judiciaires anglaises dans certains
domaines, on pourrait dire que, pour ce qui concerne ces dernières,
les droits canadien et anglais participent d’un même
juridicité d’un acte ne peut s’établir [...] que sur [la] base d’actes juridiques antérieurs
[...] ; une fois cette juridicité établie, cet acte sera un nouvel élément du système,
qui conditionnera la juridicité des actes qui seront soumis par la suite au
système. »
50. Voir Nerhot, op. cit., note 45, pp. 272-279 ; Léon Husson, Nouvelles études
sur la pensée juridique, Paris, Dalloz, 1974, p. 220.
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mercredi 8 avril 2009 16:24:13
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