Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
120 Catherine Valcke
tèmes autopoïétiques normatifs non juridiques. La théorie de
Luhmann ne rend tout simplement pas compte de ce qui fait
qu’un système autopoïétique normatif est juridique plutôt
que culturel ou religieux. Par conséquent, le comparatiste qui
ne disposerait que de la conception de Luhmann pour identifier
les systèmes à comparer pourrait fort bien se retrouver
à comparer des systèmes juridiques avec des systèmes
normatifs d’un autre type.
Redisons-le. Une comparaison entre « droit » et « nondroit
» est incontestablement valable, mais elle sort du cadre
des études juridiques comparatives en tant que telles, celles.ci
impliquant que tous les termes de la comparaison puissent
être identifiés comme étant « juridiques ». Ce n’est donc que
si le modèle de Luhmann fait l’objet de certaines précisions
que l’intégrité de la démarche comparative pourra être préservée.
Le comparatiste devra établir au préalable ce qui distingue
les matrices des systèmes « droits » de celles des systèmes
non juridiques, puis limiter sa comparaison aux systèmes
dont les matrices présentent ces caractéristiques mêmes.
D’aucuns ont ainsi avancé que la non-rétroactivité 60 , la noncontradiction
61 , voire la délibération publique 62 , pour ne mentionner
que ces trois exemples, figureraient parmi les traits
essentiels d’une matrice proprement juridique. Il faudrait
sans doute ajouter à cette liste quelques notions à contenu
davantage matériel mettant en valeur l’aspiration à la coordination
des libertés individuelles ou la revendication d’un
idéal de justice 63 . Quoi qu’il en soit, le contenu de ces paramètres
essentiels reste à déterminer 64 .
60. Voir par exemple Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Haven, Yale
University Press, 1969, pp. 51-62.
61. Voir par exemple Kelsen, op. cit., note 55, pp. 243-267.
62. Voir par exemple John Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia
University Press, 1993.
63. Voir Valcke, op. cit., note 51, pp. 94-95.
64. Divers comparatistes se sont déjà attardés à cette tâche. S’agissant de textes
« canoniques », voir par exemple Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in
Savage Society, Lanham, Littlefield, Adams, 1985 [1926] ; Leopold J. Pospisil,
Anthropology of Law, New York, HRAF Press, 1971, pp. 39-96 ; E. Adamson Hoebel,
The Law of Primitive Man, 4 e éd., Cambridge, Harvard University Press, 1967,
pp. 22-28.
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mercredi 8 avril 2009 16:24:13
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