Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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« Droit » et comparaison 107
comprendrait que certains aspects, on songe aux droits de tradition
romaniste selon lesquels la doctrine est considérée
comme une (quasi-)source de droit 24 . La définition ci-dessus
prévoit en effet que seules les règles « législatives, jurisprudentielles
et coutumières » seraient constitutives d’un droit.
On ne tiendrait donc pas compte de la doctrine française
lorsque viendrait le moment d’étudier le droit français. Or
c’est précisément cette partie du droit français qu’il importe
de considérer si l’objectif est de comprendre le droit français de
l’intérieur puisque la place qui y est faite à la doctrine atteste
d’une conception toute particulière du droit 25 . Somme toute,
la définition du « droit » avancée par notre comparatiste
anglais se révèle problématique dans la mesure où, traduisant
ce qui lui est familier, elle pose des critères demeurant extérieurs
aux droits étudiés 26 . Des illustrations tout aussi probantes
pourraient être imaginées mettant en scène des énoncés
fournis par des comparatistes d’autres provenances 27 .
Une définition élaborée dans une perspective interne ne
soulève pas les mêmes difficultés. Formulée en regard de ce
que les acteurs dans tel ou tel autre droit conçoivent comme
étant du droit, une telle définition dicterait que soient inclus
dans le champ d’étude, pour en revenir à l’exemple ci-dessus,
autant les droits non étatiques que la doctrine du droit français.
Pour ce qui concerne les droits non étatiques, le comparatiste
se serait tout simplement demandé si ces droits constituent
du droit aux yeux de leurs participants respectifs 28 .De
24. Voir par exemple R. C. van Caenegem, Judges, Legislators and Professors,
Cambridge, Cambridge University Press, 1987, pp. 68-113.
25. Sur la conception de la doctrine prévalant en droit français, voir par
exemple Catherine Valcke, « Quebec Civil Law and Canadian Federalism », (1996)
21 Yale J. of International Law 67, pp. 86-88.
26. Voir en ce sens Legrand, op. cit., note 6, pp. 17-18 : « Le droit étranger vu à
travers la lorgnette du comparatiste, ce serait ainsi [...] un collage hétérogène bricolé
par lui eu égard à une problématique par lui élaborée. »
27. Il est ainsi frappant de constater que la société savante française dévolue
aux études juridiques comparatives, fondée à Paris en 1869, se nomme « Société de
législation comparée ». Voir Lambert, op. cit., note 19, pp. 8-15.
28. Par « participants », nous entendons les intervenants comme agents à titre
juridique plutôt que d’un point de vue individuel. Il ne s’agit donc pas ici d’un exercice
statistique de sondage de l’opinion personnelle des individus concernés, mais
bien d’un travail herméneutique de reconstruction de la culture juridique propre à
un droit donné. Voir en ce sens Harry Westermann, Interessenkollisionen und ihre
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mercredi 8 avril 2009 16:24:12
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