Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
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dans leur contexte social 41 . En effet, la portée du langage
dépend en partie des idées sociales qu’il évoque et pas seulement
du sens strictement juridique. Mais d’autres veulent
mettre l’accent sur le caractère à tout le moins partiellement
indépendant du droit par rapport à la culture ordinaire de la
société. Une telle autonomie est ainsi postulée par Alan Watson,
qui suggère que les transferts de droit constituent une
source de transformation très fructueuse dans les systèmes
juridiques. Pour lui, les modifications du droit résultent au
premier chef de l’activité des juristes et celle-ci n’est pas forcément
liée à des changements dans les conditions sociales ou
économiques 42 . La théorie de l’autopoïèse présente aussi le
droit comme une activité partiellement indépendante, se
reproduisant selon des schémas internes 43 . D’après cette
théorie, le droit ne réagit pas forcément aux événements qui
lui sont extérieurs et peut s’en tenir à ses règles et à ses pratiques,
tout en s’inscrivant dès lors dans un décalage par rapport
à l’évolution de la société. Afin de justifier cette analyse,
l’on peut attirer l’attention sur les robes portées par les juges
et les avocats, comme d’ailleurs sur le droit concernant la
Couronne, qui ne suit pas les transformations du droit
constitutionnel anglais.
Si, à mon sens, une présentation satisfaisante du droit ne
doit pas exagérer l’écart entre la culture juridique et la culture
de la société qu’il sert, il me paraît toutefois que les analyses
mettant l’accent sur la conformité du droit aux exigences
de la société, et donc sur l’unité entre la culture juridique
et celle de la société, peuvent être rapprochées de celles revendiquant
l’indépendance du droit. À cet égard, nous pouvons
utilement recourir à la métaphore du jeu, telle que proposée
par Michel van de Kerchove et François Ost 44 . Le jeu représente
un système en soi dont l’activité est définie et régie par
41. Voir Pierre Legrand, Fragments on Law-As-Culture, Deventer,
W. E. J. Tjeenk Willink, 1999, p. 74.
42. Voir Alan Watson, Legal Transplants, 2 e éd., Athens, University of Georgia
Press, 1993. Voir aussi Ugo Mattei, Comparative Law and Economics, Ann Arbor,
University of Michigan Press, 1997, pp. 101-121.
43. Voir Gunther Teubner, Le droit, un système autopoïétique, trad. par Gaby
Maier et Nathalie Boucquey, Paris, PUF, 1993, pp. 43-74 [1989].
44. Voir Michel van de Kerchove et François Ost, Le système juridique entre
ordre et désordre, Paris, PUF, 1988, pp. 135-136.
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mercredi 8 avril 2009 16:24:23
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