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Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia
el Derecho venezolano, Herrera Mendoza concluye que cuando la ausencia
se ha prolongado por tantos años debe ampararse al cónyuge como ser humano,
en opinión del autor, a petición del cónyuge presente y, sin más requisitos que
la sentencia contentiva de aquella presunción iuris, debe admitirse la disolución
del matrimonio y expedirse la debida constancia. Agrega el autor que si
en la etapa final de la ausencia, la sucesión fue abierta y liquidada, la sociedad
conyugal se extinguió y se liquidó, fue pagado al Fisco, distribuido los
bienes y los sucesores pueden disponer libremente de éstos, sería absurdo que el
presunto viudo o viuda no pudiera disponer de su propia persona 650 . Vale
recordar que técnicamente en materia de ausencia, no tiene lugar propiamente
“sucesión”, a diferencia de la muerte.
En el mismo sentido se pronuncia Binstock al señalar que se adhiere a la posición
de Herrera Mendoza y agrega que podría admitirse que la prohibición
de nuevo matrimonio no se eliminase antes de la declaración de presunción de
muerte, es decir, antes de que se dictasen las medidas definitivas de carácter
patrimonial; pero una vez concedida ésta, lo que implica su disposición, nada
justifica que se mantenga esta restricción para el cónyuge del desaparecido, pues
ella significa dejar sin amparo sus derechos personales 651 .
En nuestro criterio, interpretar que se precisa esperar la fase final de la presunción
de muerte o posesión definitiva no constituye una salida satisfactoria
a los derechos del cónyuge, a quien se le impone una larga y extensa espera.
Por otra parte, no es posible concluir una consecuencia tan grave ope legis,
como la disolución automática del vínculo conyugal si ésta no está expresamente
prevista en la ley. Ello, amén que el cónyuge del ausente bien podría no
estar interesado en esa radical consecuencia no consagrada en la ley. De allí
que creemos que la forma procesal de amparar los derechos del cónyuge del
650
Ibíd., p. 338, indica que si el presunto viudo no pudiese disponer su persona y se mantuviera
incólume el vínculo anterior se habría cuidado únicamente a la conservación del
matrimonio, sin impartirle la protección adecuada la persona central de este drama.
651
Binstock: ob. cit., p. 44, la autora lo refiere al caso particular de la presunción de
muerte por accidente, donde la posesión definitiva tiene lugar tres años después de la
declaratoria del artículo 438 del Código Civil.