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El procedimiento de ausencia
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Los trámites esenciales que caracterizan el proceso (publicidad, posibilidad
de contención, etc.) deben preservarse, pues la ausencia constituye una situación
enteramente excepcional. Que los terceros accedan al patrimonio de un
sujeto cuya muerte no esté comprobada debe ser percibido con cautela. El
hecho factible de su retorno tiene que cargar de las debidas garantías al procedimiento
bajo análisis, porque lo contrario sería fuente de conflictos e inseguridad.
El procedimiento de ausencia debe perfilarse como la única opción
procesal que tienen los terceros para acceder al patrimonio de una persona
cuya existencia es dudosa; el largo y pesado camino procesal que ello implica
tal vez luce tedioso pero es estrictamente necesario porque mal se podría configurar
una suerte de sucesión (pues recordemos que propiamente no opera
en el instituto bajo análisis) o partición definitiva sin que previamente tuvieran
lugar las correspondientes formalidades esenciales.
El estudio detallado del procedimiento de ausencia es fundamental porque su
escasa incidencia práctica puede ser fuente de inconvenientes procesales o reposiciones
inútiles (por ejemplo, por pretender una notificación al Ministerio
Público que no es pertinente) que harían mucho más pesado el iter procesal que
deben asumir quienes se vean obligados a recurrir al presente procedimiento.
Es fundamental que de lege ferenda, se introduzca la consagración expresa de
la “ausencia declarada” como causal de divorcio. Esto porque nuestro ordenamiento
no prevé la suerte del matrimonio del ausente inclusive en su fase
final, lo que lleva a concluir que sigue vigente, y la norma del artículo 122 del
Código Civil que sólo señala que no puede impugnarse el nuevo matrimonio
mientras dure la ausencia no resuelve en modo alguno la situación del cónyuge
del ausente. Si bien pensamos que en la actualidad la situación es subsumible
en la causal de “abandono voluntario”, sería recomendable una consagración
expresa para evitar interpretaciones radicales de la doctrina.
Consideramos recomendable promover el estudio de la institución de la ausencia
entre abogados y juzgadores, marcando las diferencias sustanciales entre el régimen
ordinario y el de presunción de muerte por accidente, las pruebas de rigor,
los efectos y requisitos, a fin de que se eviten impropiedades procedimentales