Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017 [materialcursoseconcursos.blogspot.com.br]

Manual de Direito Civil<br />
atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ, REsp 226.436/PR<br />
(199900714989), 414113, Data da decisão: 28.06.2001, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de<br />
Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002, p. 370, RBDF 11/73, RDR 23/354, RSTJ 154/403).<br />
Pelo que consta da ementa do julgado, é possível uma nova ação para a prova da paternidade, se a<br />
ação anterior foi julgada improcedente em momento em que não existia o exame de DNA. Frise­se que a<br />
questão pode perfeitamente ser solucionada a partir da técnica de ponderação, desenvolvida, entre<br />
outros, por Robert Alexy e adotada expressamente pelo art. 489, § 2.º, do Novo CPC. 36<br />
No caso em questão, estão em conflito a proteção da coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988)<br />
e a dignidade do suposto filho de saber quem é o seu pai, o que traduz o direito à verdade biológica<br />
(art. 1.º, III, da CF/1988). Nessa colisão entre direitos fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça<br />
posicionou­se favoravelmente ao segundo. Outros julgados do mesmo Tribunal Superior, mais recentes,<br />
têm seguido a mesma linha de raciocínio (nesse sentido, ver decisão publicada no Informativo n. 354 do<br />
STJ, de abril de 2008 – REsp 826.698/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.05.2008).<br />
Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão ainda mais atual, publicada no seu<br />
Informativo n. 622 (abril de 2011), confirmou a tendência de mitigação da coisa julgada. Conforme o<br />
relator do julgado, Ministro Dias Toffoli, há “um caráter personalíssimo, indisponível e imprescritível<br />
do reconhecimento do estado de filiação, considerada a preeminência do direito geral da personalidade”;<br />
devendo este direito superar a máxima da coisa julgada. Ato contínuo, confirmou a premissa de que o<br />
“princípio da segurança jurídica não seria, portanto, absoluto, e que não poderia prevalecer em<br />
detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o prisma do acesso à informação genética e da<br />
personalidade do indivíduo” (STF, RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 07.04.2011).<br />
Ato contínuo de estudo, quanto à relativização de proteção do direito adquirido e do ato jurídico<br />
perfeito, o Código Civil em vigor, contrariando a regra de proteção apontada, traz, nas suas disposições<br />
finais transitórias, dispositivo polêmico, pelo qual os preceitos relacionados com a função social dos<br />
contratos e da propriedade podem ser aplicados às convenções e negócios celebrados na vigência do<br />
Código Civil anterior, mas cujos efeitos têm incidência na vigência da nova codificação material.<br />
Enuncia o parágrafo único do art. 2.035 do Código em vigor, norma de direito intertemporal:<br />
“Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar os preceitos de ordem pública, tais como os<br />
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.<br />
O dispositivo consagra o princípio da retroatividade motivada ou justificada, pelo qual as normas<br />
de ordem pública relativas à função social da propriedade e dos contratos podem retroagir. Não há<br />
qualquer inconstitucionalidade na norma, eis que amparada na função social da propriedade, prevista no<br />
art. 5.º, XXII e XXIII, da Constituição Federal. Quando se lê no dispositivo civil transcrito a expressão<br />
“convenção”, pode­se ali enquadrar qualquer ato jurídico celebrado, inclusive os negócios jurídicos<br />
celebrados antes da entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão sendo sentidos<br />
atualmente, na vigência da nova codificação.<br />
A norma vem recebendo a correta aplicação pela jurisprudência nacional. Fazendo incidir o art.<br />
2.035, parágrafo único, do CC, à importante questão da multa contratual, do Tribunal de Justiça de<br />
Sergipe:<br />
“Civil. Ações declaratórias de inexigibilidade de títulos e cautelares de sustação de protestos.<br />
Intempestividade. Não configurada. Litispendência. Extinção do feito. Rescisão contratual.<br />
Atraso. Cláusula penal. Alegação de prejuízo. Desnecessidade. Redução da multa<br />
convencional. Cabimento. Incidência sobre o montante não executado do pacto. Compensação<br />
de dívidas. Liquidez. Simples cálculos aritméticos. Exigibilidade das duplicatas. Inocorrência.<br />
Contrato realizado na vigência do CC/1916. Regra de transição. Art. 2.035 do NCC. Matéria