Número 93: Derecho del Trabajo - Ministerio de Empleo y ...

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INFORMES Y ESTUDIOS
con carácter improcedente un derecho de
opción entre la readmisión y la indemnización,
y ello aunque dialécticamente pudiera
considerarse que semejante opción mejorase
la posición jurídica del trabajador» 41 . Esta
postura es la misma que la mantenida por la
doctrina, con carácter general, en relación
con la interpretación que debe darse al art.
55 ET en relación con los efectos que llevan
aparejados los despidos nulos. En efecto, conforme
al art. 55.6 ET «el despido nulo tendrá
el efecto de la readmisión inmediata del trabajador,
con abono de los salarios dejados de
percibir». Esta norma ha sido considerada
como una «norma procesal, dirigida al juez y,
por tanto, de orden público (absolutamente
imperativa o de derecho necesario absoluto»
42 . Por el contrario el art. 56 ET relativo al
despido improcedente se ha considerado una
norma de derecho necesario relativo de
manera que se considera mejorable por convenio
colectivo en el sentido de otorgar el
derecho de opción al trabajador 43 . En el despido
nulo no hay ningún tipo de opción para
el empresario luego no puede dar al trabajador
lo que él no tiene.
Si aplicamos esta doctrina al art. 96.2
EBEP la conclusión debería ser la misma: los
convenios colectivos no pueden modificar las
consecuencias del despido disciplinario improcedente
de los trabajadores fijos aunque sea
más favorable para el trabajador gozar de un
derecho de opción entre la readmisión o la
indemnización. Sin embargo, el Tribunal
Supremo se ha pronunciado en sentido contrario
al entender que la regla del art. 96.2
41 M. CARDENAL CARRO (director): El personal laboral
al servicio de las Corporaciones Locales, op.cit, pág.
1137-1138. Reafirmando esta postura, ver, X. BOLTANA
BOSCH: «El personal laboral de las corporaciones locales
después del EBEP», op.cit., pág. 122.
42 COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS
COLECTIVOS: Los límites legales al contenido de la negociación
colectiva. El alcance imperativo o dispositivo de
las normas del Estatuto de los Trabajadores, MTAS, 2001,
pág. 189.
43 Ver, STS 11-3-1997, RJ 1997/2313.
EBEP, «de carácter general, queda sin efecto
cuando un convenio colectivo disponga lo contrario,
al remitirse el art. 7 de esa Ley a la
legislación laboral en general» 44 . El Tribunal
Supremo se ampara en el art. 7 EBEP para
entender que el art. 96.2 EBEP puede ser alterado
por la negociación colectiva. Pero, a nuestro
juicio, este precepto no justifica la interpretación
realizada por el Tribunal Supremo
pues, el art. 7 EBEP señala la normativa aplicable
al personal laboral y de él se deriva que
este personal se rige, en primer lugar, por las
normas del EBEP, tanto las generales referidas
a todos los empleados públicos, como las
específicas referidas exclusivamente al personal
laboral, en segundo lugar, por la legislación
laboral común (ET y normas laborales
concordantes) y en tercer lugar por los convenios
colectivos aplicables. Luego si el EBEP
establece una regla distinta a lo previsto en el
ET debe prevalecer lo dispuesto en el EBEP, y
éste, en relación con el despido disciplinario
improcedente de los trabajadores fijos deja
claro que el empresario carece de derecho de
opción en este supuesto y equipara las consecuencias
del despido improcedente de estos
trabajadores a las del despido nulo.
Independientemente de la interpretación
que entendamos deba darse al art. 96.2
EBEP, no hay duda que son nulas las cláusulas
de algunos convenios colectivos que en el
supuesto de despido disciplinario improcedente
del personal fijo terminan otorgando a
la Administración el derecho de opción entre
la readmisión o la indemnización. Este es el
caso del convenio colectivo del personal laboral
del Ayuntamiento de Zaragoza (BOP 1-9­
2008) que en su art. 73, en relación con el despido
disciplinario, señala: «en caso de despido
improcedente del personal fijo de la plantilla
municipal cuyo ingreso en el ayuntamiento
haya tenido lugar en virtud de los procedimientos
legalmente establecidos y previstos
en la correspondiente oferta de empleo públi­
44 STS de 2 de febrero de 2009 (RJ 2009/1183); STSJ
18-9-2009 (RJ 2009/5651).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 93