O Fututo do Constitucionalismo - Caderno de Resumos [2014][l]

Argumentos consequencialistas e argumentos extrajurídicos na jurisdição constitucional • 181
bermas, um problema normativo quanto à própria legitimidade da
atuação jurisdicional – em especial no controle de constitucionalidade.
O Judiciário não deve criar, mas aplicar o Direito.
Nesse contexto, o trabalho avança a tese de que se, por um lado
– diante da proeminência que o controle concentrado de constitucionalidade
no STF tem ganhado no Brasil e em uma sociedade aberta
de intérpretes da constituição – a corte constitucional deve estar
aberta, no controle concentrado de constitucionalidade, ao influxo
de interpretações proveniente de uma esfera pública ampla, formal
e informal, de forma que seu desempenho deliberativo é de fato um
importante elemento de legitimação; por outro lado, a peculiar legitimidade
democrática das decisões tomadas em controle de constitucionalidade
– que se distingue da legitimação pelo “princípio majoritário”
ou pelo processo político democrático – encontra fundamento
normativo em uma separação funcional entre direito e política que
pressupõe um caráter não pragmático dos discursos de aplicação das
normas constitucionais, pois, com Habermas, “somente as instâncias
que aplicam o direito legitimam-se pelo simples direito; isso, porém,
impede que elas mesmas o normatizem”.