O Fututo do Constitucionalismo - Caderno de Resumos [2014][l]

Teorias da interpretação constitucional • 95
tos além da simples expressão literal das disposições constitucionais.
Essa prática implicaria num ato de criação de direitos.
Primordial para tal prática seria o reconhecimento das normas constitucionais
como regras e princípios (ALEXY, 2008), determinados por
procedimentos (ALEXY, 2010) (HABERMAS), cuja interpenetração da
Moral e do Direito se tornariam mais evidente. Assim, para além de uma
simples operação jurídica de reconhecimento de direito diretamente à
disposição constitucional, a atribuição de sentido à cláusula aberta dos
Direitos Fundamentais envolveria a discussão sobre uma metodologia
apta a lidar com a extensão dessa atribuição de sentido.
Nesse contexto, aponta-se três possibilidades: a) discricionária
forte: a autoridade competente poderia atribuir o sentido como decorrência
da competência para o exercício de um ato de vontade, cujo
fundamento não poderia ser perquirido pois ínsito a um elemento
psicológico ou político do intérprete (KELSEN); b) discricionariedade
fraca argumentativa: reconheceria a discricionariedade à autoridade
competente para o exercício do ato de vontade, condicionando-o
a um exercício argumentativa a posteriori como forma de legitimação
da sua decisão (ALEXY, 2005) (ALEXY, 2007); c) discricionariedade
fraca hermenêutica: não reconheceria a discricionariedade do intérprete,
exigindo-lhe uma extensão argumentação que dialogasse com
as questões de princípio consagradas na tradição jurídica a que está
atuando (DWORKIN) (MORAIS).
Cabe aqui uma explicação: a diferença entre a discricionariedade
fraca argumentativa e hermenêutica seria que esta exigiria a compreensão
de uma relação entre o Direito e a Moral mediante uma pretensão de
correção formada a priori e explicitada a posteriori (MORAIS). Deste
modo, pode-se conjecturar, a título de exemplo, a proposta aqui referida
poderia aliviar as críticas de insegurança jurídica do reconhecimento de
Direitos Fundamentais não expressos no texto constitucional.
Nesse enredo, o trabalho se justifica por buscar critérios de legitimação
da plenipotencialidade material dos Direitos Fundamentais
surgidos através da cláusula de abertura do artigo 5º, § 2º da Constituição
brasileira. Ainda, tal reflexão apresenta-se como pressuposto à