O Fututo do Constitucionalismo - Caderno de Resumos [2014][l]

Argumentos consequencialistas e argumentos extrajurídicos na jurisdição constitucional • 201
os poderes têm muito a ganhar se assumir uma forma cooperativa
e deliberativa, ao invés de puramente adversarial. Ressalto, todavia,
que a defesa aqui proposta de uma corte constitucional deliberativa
não é uma defesa incondicional da deliberação. Ela parte da intuição
de que cortes, por não dependerem de uma satisfação periódica de
seus constituintes através de um processo eleitoral, podem contribuir
de modo específico na interação entre os poderes se buscarem maior
legitimidade através do aumento de sua qualidade deliberativa. Entretanto,
podem existir circunstâncias em que os custos da deliberação
podem superar seus benefícios. O valor da deliberação depende
de um cálculo consequencialista sobre as expectativas das vantagens
e desvantagens de se deliberar. Essa defesa não-deontológica da deliberação,
ao mesmo tempo em que a torna mais adequada a lidar com
condições não-ideais e dilemas do mundo real, bem por isso, adiciona
complexidade à já difícil tarefa de operacionalizar em uma instituição
concreta o ideal de uma corte constitucional deliberativa. A categoria
do desempenho deliberativo propõe à corte a observância de um
contexto político de sua atuação, momento em que razões prudênciais
e razões-de-segunda-ordem entrariam em jogo. Essas razões, que
seriam essencialmente considerações sobre o consenso possível e seus
benefícios, e sobre a efetividade de implementação da decisão, estão
em tensão com a noção de razão pública. Se em decorrência de seu
desenho institucional, a legitimidade da corte muito se deve às razões
que oferece e o modo de oferecê-las, sendo essa uma característica
peculiar, existe uma tensão entre racionalidade jurídica, entendida
como aquilo que é devido em razão dos direitos que as pessoas possuem
segundo uma prática institucionalizada, e análise prudencial,
considerações consequencialistas, ou de second-best, decorrentes
do contexto político. É preciso distinguir entre duas coisas: a) uma
defesa da deliberação como fator adicional de legitimidade política
para além das razões oferecidas e b) que tipos de razões podem ser
consideradas pelos espaços deliberativos, a depender das instituições
que estão em jogo. É possível fazer uma defesa da deliberação que
incorpore a utilização de razões consequencialistas pela corte. É pos-