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MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL.
TEMA 331.
§ 161. Presupuestos
161.1 Presupuestos materiales
La persona acusada ha de ser tenida por inocente y tratada como tal hasta que se
declare irrevocablemente su culpabilidad; y, generalizando las reflexiones que hace
MORALES TORO a propósito de las medidas cautelares privativas de libertad, un
inocente no tiene por qué verse privado o limitado en sus derechos, si no es, en
palabras, tantas veces repetidas, de CARRARA, por motivos de “estricta necesidad”.
En la bibliografía especializada (y esto vale para los procesos civil y penal) se
enumeran -con extraña unanimidad- dos presupuestos condicionantes de la posibilidad
de adopción de cualquier medida cautelar:
[a] La apariencia de derecho o “fumus boni iuris”.
Para poder adoptar una medida cautelar contra una persona, es menester que de
la actividad practicada se haya conseguido información que fundamente un juicio de
posible participación culpable de aquélla en el delito que se le imputa. Este material
indicativo de posible culpabilidad proporciona la apariencia (plásticamente, “humo”, o,
si se quiere, “tufo”, como, con discutible elegancia estilística, tradujo, en alguna
ocasión, el Tribunal Constitucional español) del “buen derecho” que invocan las partes
acusadoras para interesar la medida, y ha de argumentar el Juez de Letras para
disponerla. De este modo se adapta a las peculiaridades del proceso penal la
construcción de la procesalística civil, que parte de la demanda de satisfacción de un
derecho privado del que el actor dice ser titular.
No es necesaria la certidumbre en los mismos términos (más allá de toda duda
razonable) que para afirmar la culpabilidad en la sentencia decisora del caso, pero será
menester que los indicios disponibles fundamenten un juicio de alto grado de
posibilidad de que la persona imputada, sujeto pasivo de la medida cautelar, sea
realmente culpable del delito que se le atribuye. En el Código Procesal Penal alemán se
requieren “sospechas muy fundadas”; y, en el italiano, “graves indicios de
culpabilidad”. A conciencia de que estos criterios adolecen de un cierto grado de
indeterminación -con el consecuente riesgo de arbitrariedad en la práctica
(FERRAJOLI)- lo importante es -en palabras de ASENCIO MELLADO- “... la
intención de eludir ... [la adopción de medidas, sobre todo de las más aflictivas] si no
existen elementos suficientes para una valoración de cierta intensidad acerca de la
responsabilidad criminal del sujeto pasivo de [aquéllas] ...”.
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