Ruimte voor een democratische rechtsstaat - RePub - Erasmus ...

De aanwezigheid danwel het ontbreken van publiekrechtelijke waarborgen is eveneens
van belang voor alternatieve geschillenbeslechting. Ervaringen met gerechtelijke procedures
wijzen uit dat die soms en/of voor sommigen te lang duren, teveel kosten en geen bevredigende
uitkomst kennen. 97 Een verklaring voor dat laatste is dat een rechter zich doorgaans uitspreekt
over de vorm en niet over de inhoud van sociale interactie. Een bestuursrechter past op besluiten
meestal een marginale toetsing toe waarbij de vraag speelt of het bestuursorgaan in redelijkheid
tot het besluit heeft kunnen komen, niet de vragen of het besluit goed is en of een beter besluit
genomen had kunnen en moeten worden. Soortgelijke kanttekeningen worden gemaakt bij
klachten- en bezwaarprocedures die het voorportaal van gerechtelijke procedures kunnen zijn. 98
Overigens heeft de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid erop gewezen dat het
gebruik van recht en rechter kan toenemen als gevolg van individualisme en een dus grotere
heterogeniteit van de bevolking: orde of disciplinering wordt minder vanzelfsprekend of
informeel. 99 Dat de rechter niet aan alle verwachtingen kan voldoen, maar dat een rechterlijk of
toch juridisch oordeel wel vaker nodig is, kan een aanzienlijk probleem vormen. Teleurstellende
ervaringen met rechtspraak bieden een motief voor alternatieve geschillenbeslechting waarbij
relatief snel, laagdrempelig en met oog voor het betrokken inhoudelijk belang wordt geoordeeld.
Anders dan ten overstaan van een rechter zijn partijen bij een oplosser van conflicten welkom om
verder met elkaar te onderhandelen. De eigen standpunten en mogelijkheden van partijen spelen
bij alternatieve geschillenbeslechting een grotere rol dan de toepassing van objectieve normen.
Toch kleven er nadelen aan het oplossen van een conflict zonder dat een rechter
oordeelt over de zaak. 100 Een werkgroep van het Nederlands Mediation Instituut dat zich
bezighoudt met een specifieke methode van alternatieve geschillenbeslechting, heeft in kaart
gebracht welke juridische kanttekeningen er zijn te plaatsen bij mediation inzake milieubeheer en
ruimtelijke ordening. 101 Tal van algemene beginselen van behoorlijk bestuur vormen
aandachtspunten bij de toepassing van deze sturingswijze. Zo vordert het beginsel van
zorgvuldige voorbereiding dat is vervat in artikel 3:2 Awb dat een bestuursorgaan bij de
voorbereiding van een besluit nagaat welke kennis er nodig is, welke feiten relevant zijn en welke
belangen afgewogen moeten worden. 102 Dat beperkt de onderhandelingsvrijheid of scope van een
overheid die gebruik maakt van of deelneemt aan mediation: zelfs met wederzijdse instemming
kunnen de partijen bij mediation niet zondermeer ergens aan voorbij gaan. Twee andere
aandachtspunten zijn dat derden-belanghebbenden die niet deelnemen aan een traject van
mediation wel mogen rekenen op een zekere bescherming van hun belangen door het openbaar
bestuur en dat er voor veel overheidsoptreden termijnen zijn gesteld waardoor een (definitief)
besluit er op zeker moment moet zijn ongeacht of de beslissing door onderhandeling of overleg
nog verbeterd kan worden. Dit speelt bijvoorbeeld bij afhandeling van een vergunningaanvraag.
103