REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
fiscalizar inclusive o processo administrativo que antecedeu a decisão regulatória
produzida pela agência, com ampla exigência de informações sobre as
justificativas técnico-científicas das opções adotadas.
Relativamente ao controle jurisdicional dos atos normativos abstratos produzidos
pelas agências, que se consubstanciam em atos administrativos, e não em atos de cunho
legislativo, ainda que produzam efeitos abstratos e gerais, o renomado doutrinador salienta
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 590-591):
[...] o exercício de competências vinculadas comporta ampla investigação
pelo Judiciário. Mesmo no tocante à discricionariedade é possível cogitar da
fiscalização jurisdicional. O controle jurisdicional não pode invadir aquele
núcleo de autonomia decisória inerente à discricionariedade. Mas o respeito a
esse núcleo de mérito não significa sequer impossibilidade de questionamento e
exame. O Judiciário pode verificar se a autoridade administrativa adotou todas
as providências necessárias ao desempenho satisfatório de uma competência
discricionária. É possível invalidar a decisão administrativa quando se evidencie ter
sido adotada sem as cautelas necessárias, impostas pelo conhecimento técnicocientífico.
A ausência de procedimento prévio, apto a assegurar a ponderação de
todos os interesses submetidos à gestão da agência, pode conduzir à invalidação
da decisão adotada.
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Enfim, o controle jurisdicional não importará infração ao princípio da separação
de poderes quando voltado a invalidar atos defeituosos e competências mal
exercitadas. O que não se admite é a produção de norma geral e abstrata
substitutiva daquela editada invalidamente pela agência.
A propósito, cumpre mencionar que Moraes (2002b, p. 810) noticia a evolução
da doutrina administrativista, mediante a redução interpretativa da palavra “mérito”, no
intuito de, com fundamento na teoria relativa ao desvio de poder ou de finalidade e na
teoria dos motivos determinantes, afastar arbitrariedades praticadas pela Administração
Pública a pretexto do exercício de seu poder discricionário.
Essa nova orientação pode ser ilustrada mediante reprodução de texto de Justen
Filho (2002, p. 593), que, manifestando-se acerca da relação autonomia/controle das
agências, faz um paralelo entre a realidade alienígena e a vivência brasileira:
No estrangeiro, a ampliação da autonomia das agências é acompanhada de
correspondentes instrumentos de controle de sua atuação, de modo a evitar que
sua autonomia frustre os princípios democráticos praticados em todos os países.
Mais ainda, em nenhum país se ousa justificar a ampliação da autonomia e a
supressão de controles com o argumento simplista da ampliação da eficiência da
atividade administrativa.
No Brasil, o desconhecimento sobre as características próprias da organização
político-jurídica estrangeira pode conduzir à implantação de agências com
configuração despropositada, em face da ausência de precauções para
neutralizar riscos de concentração e desvio de poder. O resultado poderá ser
muito negativo, inclusive pela possibilidade de agravamento de defeitos e desvios
sempre apontados a propósito da atividade administrativa. Não se pode admitir
que a introdução de agências na organização administrativa brasileira seja
instrumento para reduzir o controle social, político e jurídico sobre o exercício
de competências estatais. A agência é uma forma de tornar o exercício das