REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Os serviços de competência da União estão estabelecidos no art. 21, quais sejam:
incisos X (postal e correio aéreo); XI (telecomunicações); XII (radiodifusão, energia elétrica,
navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aeroportuária, transporte ferroviário e
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras, ou que transponham limites de Estado ou
Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração
de portos marítimos, fluviais e lacustres); e XXIII (nucleares).
O art. 25, § 1º, estabelece que compete aos estados a prestação de serviços que
não lhe sejam vedados pela Constituição (os de competência da União e dos Municípios -
art. 30), e a exploração dos serviços locais de gás canalizado. Estão estabelecidas, ainda,
na Lei Maior, as competências comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios (art. 23), como cuidar da saúde e assistência públicas, por exemplo.
Grotti (2003, p. 89) afirma que, quando a Carta Magna estabelece que a prestação
de um determinado serviço compete a um ente federado, está dizendo que aquele é um
serviço público. Segundo a autora, por estarem listadas no artigo 21 como competência
da União, somente podendo ser desempenhadas diretamente ou mediante autorização,
permissão ou concessão, estas atividades devem ser reconhecidas como serviços públicos,
já que, onde não existe serviço público próprio do Estado, não cabe falar em concessão e
permissão como formas de prestação.
Para Grotti (2003) a expressa referência constitucional de alguma atividade como
serviço público elimina qualquer objeção que se pudesse fazer à sua identificação como
tal, além de inviabilizar a sua supressão sem a correspondente reforma constitucional.
Discorda Marçal Justen Filho (2003, p. 44) que sustenta, alterando seu entendimento
anterior [de que a Constituição Federal, ao discriminar competências dos entes federados
ou ao estabelecer atribuições ao Estado aludiu a certos serviços como públicos], que as
atividades referidas no art. 21 da CF poderão ou não ser qualificados como serviços
públicos, de acordo com as circunstâncias e segundo a estruturação necessária. Segundo
o autor, existirá serviço público apenas quando as atividades envolverem a prestação
de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princípio da dignidade da
pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumentos para satisfação de fins
essenciais eleitos pela República.
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O autor exemplifica o alegado com a alínea a, do inciso XII, do art. 21, na qual se
impõe que compete à União explorar diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Caso fosse aceito
o entendimento de que todas as atividades listadas no art. 21 são serviços públicos,
significaria que qualquer atividade de transmissão de som por meio de ondas de rádio
seria um serviço público, o que não ocorre.
Justen Filho (2003, p. 45) salienta, ainda, que os incisos X, XI e XII do art. 21
referem-se à competência da União para outorgar concessão, permissão e autorização
para a prestação daqueles serviços. Ocorre que a autorização é incompatível com o
serviço público, não existe autorização de serviço público. “Havendo serviço público, não
é o caso de outorga de autorização. Sendo outorgada autorização, não haverá serviço
público”. Assim, as atividades descritas nos incisos X a XII do art. 21 configurarão, em
alguns casos, serviço público, mas há possibilidade de serem qualificadas como atividade
econômica em sentido restrito.
Essa é uma visão essencialista do serviço público, segundo a qual existe serviço
público por natureza. Esse posicionamento assemelha-se ao de Bandeira de Mello, quando
Regulação de serviços públicos e controle externo