REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

permissão será utilizável para delegações em que a remuneração obtida em
curto prazo é suficiente para compensar o particular. Não haverá investimentos
de maior monta nem haverá bens que reverterão para o patrimônio público. O
contrato destina-se a prazos curtos de vigência. Ademais disso, é cabível nos casos
em que o particular não se valerá da exploração do empreendimento
como meio de recuperação de investimentos realizados. É previsível
que eventual revogação do contrato, a qualquer tempo, não acarretará maiores
conseqüências. Por isso, o particular assume, desde logo, a possibilidade de ser
dispensado a qualquer momento. Não poderá obter indenização justamente por
não ter realizado investimentos amortizáveis nem ser titular de interesses jurídicos
frustrados ou lesados. (destaques nossos)
Parece-nos que em termos teóricos e conceituais, essa explicação dada por Marçal
Justen Filho está adequada, porém, em termos práticos, dificilmente se encontrarão casos
de aplicação do instituto da permissão nesses termos, pois a maioria dos empreendimentos
prevê a exploração do negócio para o retorno dos investimentos desenvolvidos. Além do
que é complicado estabelecer qual deverá ser o prazo do negócio para que seja definido
como sendo de curto prazo.
Inobstante a veemência com que defende a existência de diferenças entre a concessão
e a permissão, este mesmo autor, prudentemente, registra que a denominação adotada
concretamente pela Administração é irrelevante para determinar a natureza jurídica do
contrato. Assim, para ilustrar esse seu entendimento, cita o caso das delegações no âmbito
dos transportes coletivos, usualmente, denominados pela Administração como permissões,
mas que se revelam, em quase a totalidade dos casos, como sendo de concessão, pois são
assegurados prazos mínimos e impostos deveres ao delegatário cuja execução pressupõe
investimentos que somente se amortizarão se a exploração permanecer durante o período
de vigência originalmente previsto na avença (2003, p. 114-115).
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Assim, o que se observa é que, na realidade, este autor também está na mesma
linha dos outros autores, uma vez que ele define as situações em que caberiam as
permissões, no entanto, admite que na prática possam existir acordos com a denominação
de permissão, e que na verdade, não são verdadeiras permissões, isto é, reconhece ser
possível que, embora existam previsões doutrinárias e clássicas que estabeleçam os casos
recomendáveis do uso da permissão, isto nem sempre é observado.
De todo o exposto é importante frisar que, embora existam muitos autores
defendendo que praticamente inexista diferença entre os institutos da concessão e da
permissão, tal fato não é percebido de forma natural, tanto que o Poder Público, ao
invés de se encaminhar para o uso do instituto da concessão de serviço público, quando
este seria o caso mais adequado, confere a título de permissão serviços públicos que
demandariam maiores garantias para o seu prestador ou fixa prazos para as permissões,
retirando do instituto uma das suas características distintivas.
Assim, não é de se estranhar que inúmeras pendências envolvendo o uso do instituto
da permissão tenha desembocado no âmbito do poder judiciário porque, possivelmente,
em determinado momento, uma das partes pode ter alegado que no caso em análise
caberia outras regras que não a da permissão tradicionalmente conhecida na doutrina.
Porém é importante registrar que, na realidade, a confusão em torno do instituto
da permissão já ocorria anteriormente à promulgação da Constituição de 1988. Já existia
em 1969, conforme se depreende do conteúdo do parecer elaborado por Miguel Reale
(1988, p. 7-13) no qual o autor se reportava ao antigo estudo de sua lavra, inserto no seu
Regulação de serviços públicos e controle externo