REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

A seu turno, Bugarin (2001, p. 49), também defensor da possibilidade de controle
sobre o mérito dos atos administrativos, leciona:
[...] no duplo e complementar exame da eficiência e da economicidade dos
atos públicos de gestão, não se admite mais considerar o mérito do ato
administrativo como empecilho à atuação do Controle Externo, em especial,
nas situações em que se possa, diante do universo fático, determinar, racional e
fundamentadamente, qual a alternativa que melhor atende o interesse público. Tal
constatação, destaque-se, reforça a tese de que a Constituição Federal autoriza e
impõe a avaliação pelos Tribunais de Contas do conjunto amplo de questões que
se referem ao chamado mérito administrativo.
Nessa linha de entendimento, convém reproduzir o posicionamento de Zymler (2003,
p. 10), referindo-se ao controle levado a termo pelo TCU sobre os entes reguladores:
Não há, portanto, maiores dúvidas a respeito da larga extensão da atividade
fiscalizadora do Tribunal, a qual não se restringe a aspectos jurídico-formais,
pois a Corte de Contas busca examinar os resultados alcançados pelas agências
no exercício de sua missão institucional. Afinal, consoante o entendimento
do eminente Ministro Marcos Vinicios Vilaça, “a fiscalização da legalidade
só será relevante e eficaz se estiver integrada à avaliação do desempenho da
administração pública e dos responsáveis pela gestão dos recursos públicos.”
Ademais, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998, o
princípio da eficiência foi erigido a norma constitucional. Por conseguinte,
compete também ao Tribunal verificar se as entidades sujeitas ao seu poder
controlador atuam de forma eficiente. Aduzo que o art. 71, IV, da Constituição
Federal expressamente conferiu ao Tribunal competência para realizar auditoria
de natureza operacional, cujo objetivo vai muito além do mero exame da
regularidade contábil, orçamentária e financeira. Essa auditoria intenta verificar
se os resultados obtidos estão de acordo com os objetivos do órgão ou entidade,
consoante estabelecidos em lei. Assim, examina-se a ação governamental quanto
aos aspectos da economicidade, eficiência e eficácia.
125
O Tribunal realiza auditoria operacional nas agências visando a verificar se estão
sendo atingidas as finalidades daquelas autarquias, o que abrange avaliar o
cumprimento de sua missão reguladora e fiscalizadora. Dessa forma, impõe-se
ao TCU fiscalizar a execução dos contratos de concessão. Uma análise superficial
identificaria redundância das esferas de controle, visto que uma das atribuições
das agências é exatamente fiscalizar os contratos de concessão e de permissão e
os atos de autorização de serviços públicos.
Entretanto, reitero que o TCU exerce uma atividade fiscalizatória de segundo
grau, buscando identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus
objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços
públicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competência
constitucional, atestar a correção da execução destes contratos. Ressalte-se,
todavia, que esta ação não visa a controlar a empresa concessionária em si,
mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os
contratos por elas firmados.
Regulação de serviços públicos e controle externo