REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Assim, pode-se dizer que a manutenção da taxa interna de retorno é garantia
tanto do Poder Público, quanto da concessionária, e sua modificação dá ensejo à
revisão contratual, na forma prevista na lei e no contrato. (Acórdão n 393/2002
- Plenário).
Na mesma assentada, restou decidido que as receitas decorrentes da exploração
do serviço, mas não previstas no contrato de concessão, não compõem a equação
financeira do contrato e, portanto, não devem estar integradas no cálculo do reequilíbrio
eventualmente realizado.
Importa destacar, neste ponto, que, como qualquer outro direito, o equilíbrio
financeiro não é um direito absoluto, impossível de ser atingido. Nesse sentido, cabe
trazer à baila que o legislador, ao definir as duas hipóteses de concessões, expressamente
determinou que a exploração dos serviços concedidos dar-se-á por conta e risco do
concessionário. Por conseguinte, sempre que o risco ordinário do negócio acarretar
eventual redução nos lucros da concessionária, não poderá valer-se da teoria do equilíbrio
econômico-financeiro para obter eventuais recomposição de receitas.
O equilíbrio econômico-financeiro socorre ao concessionário frente às hipóteses
de álea extraordinária, em que os riscos a serem suportados não decorrem naturalmente
do negócio envolvido na prestação dos serviços. Advêm de fatores extraordinários, não
relacionados diretamente com a atividade empresarial inerente à concessão.
Nesse sentido, precisa a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao asseverar que
as áleas ordinárias correm por conta do concessionário e não autorizam a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; as flutuações no lucro, para
mais ou para menos, não autorizam a revisão das cláusulas financeiras, já que
se inserem na idéia de que a execução do serviço se faz por conta e risco do
concessionário (art. 2, II, da Lei n 8.987). As áleas extraordinárias, por serem
imprevisíveis e não imputáveis ao concessionário, correm por conta do poder
concedente, autorizando a revisão das cláusulas financeiras para recomposição
do equilíbrio rompido. 54
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Esta álea extraordinária, para ensejar o reequilíbrio do contrato, deve ser imprevisível
quando da assinatura da avença e não pode ser imputável ao concessionário. Nesse
contexto, evidente que as alterações unilaterais produzidas pelo Concedente não eram
previsíveis pelo concessionário. Ademais, salvo em casos excepcionais que a necessidade
de modificação do contrato decorra da conduta do concessionário, as alterações
unilaterais não são imputáveis aos concessionários.
Daí a conclusão assente na doutrina e na jurisprudência de que a modificação
unilateral dos contratos de concessão pode ensejar a necessidade de recomposição da
equação econômica-financeira prevista originalmente e rompida em decorrência do
exercício da prerrogativa estatal de alterar o contrato de concessão.
Apenas a título ilustrativo, cite-se que a alteração unilateral dos contratos é apenas
um dos motivos que pode ensejar o restabelecimento do equilíbrio financeiro inicial. Outros
fatores também podem acarretar esta necessidade e que também integram o conceito de
álea extraordinária, tais como a álea econômica (teoria da imprevisão), o fato do príncipe
e o fato da administração. Neste ponto, adere-se aos conceitos trazidos por Di Pietro,
Regulação de serviços públicos e controle externo