REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

A ótica tradicional do princípio do equilíbrio econômico-financeiro não considera a
questão da eficiência e da modicidade tarifária. A questão premente do órgão regulador
nesse contexto é recompor o equilíbrio econômico-financeiro, quando ocorrerem perdas
extraordinárias para o concessionário decorrentes de alteração unilateral do contrato, fato
do príncipe, fato da administração (áleas administrativas) ou que se enquadrem na teoria
da imprevisão (álea econômica).
Já no contexto da nova legislação sobre concessões, deve ser observada a questão
da eficiência e da modicidade tarifária, pois o usuário do serviço público, alçado à
condição do consumidor, recebeu tratamento especial, devendo ser protegido contra
abusos de preços e contra arbitrariedades do poder concedente ou da concessionária. O
órgão regulador adquire nessas condições legitimidade quando atua com vistas a proteger
os usuários-consumidores, o que é o caso da revisão tarifária periódica.
Dadas as peculiaridades da concessão, principalmente a de ser um contrato de
longo prazo, o equilíbrio econômico-financeiro deve ser avaliado de acordo com a
realidade e a perspectiva econômica do momento de cada revisão.
Os instrumentos regulatórios concernentes ao regime de preços máximos, tais
como propostos pela Aneel, estão aptos, se aplicados com correção técnica, a cumprir
o seu papel de harmonizar os interesses de concessionários e consumidores, garantindo
as condições para os investimentos necessários, para a busca da eficiência e, sobretudo,
para a modicidade de tarifas.
Fazemos apenas a ressalva referente à introdução do componente de qualidade
(Xc) e do componente oriundo da Resolução-CNPE nº 1/2003 (Xa), no cálculo do Fator
X. Quanto ao componente Xc, ressaltamos o fato de estar embutido em seu cálculo alto
grau de subjetividade e de ter caráter punitivo, que foge aos objetivos da revisão tarifária
periódica. A obrigação de manter serviço de qualidade deve ser garantida por meio de
regulação técnica, sujeitando-se as concessionárias descumpridoras de suas obrigações
às penalidades contratuais cabíveis.
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Quanto ao componente Xa, entendemos estar destituído de fundamentação legal,
uma vez que decorreu de ato do CNPE, cuja esfera de competências não diz respeito
à fixação de política tarifária. A competência para o estabelecimento de procedimentos
de revisão tarifária é da Aneel, em conformidade com o art. 3º da Lei nº 9.427/1996
conjugado com o art. 29 da Lei nº 8.987/1995.
Em uma interpretação sistemática, entendemos que a revisão tarifária periódica,
a despeito de não estar expressa na legislação sobre concessões, encontra respaldo
constitucional e legal. O modelo regulatório em questão está de acordo com os
princípios de defesa do consumidor insertos na Constituição Federal, especialmente no
art. 175, parágrafo único, IV, além do princípio da eficiência, citado no art. 37, caput.
Também encontra fundamento na Lei nº 8.987/1995, arts.6º, 7º, 9º, 11 e 29; na Lei
nº 9.427/1996, arts. 3º, 14 e 15; na Lei nº 8.078/1990, art. 4º, caput e VII, art. 6º, X; e
art.22; no Decreto nº 2.335/1997, Anexo I, arts. 4º, 12 e 14.
O processo de revisão tarifária periódica não fere o princípio do equilíbrio
econômico-financeiro nem significa atuação irregular do órgão regulador, pois o
direito do concessionário à remuneração justa continua respeitado. Ao contrário, o
referido processo é legítimo, pois permite o atendimento precípuo do interesse público,
induzindo ao compartilhamento com a sociedade de parte dos benefícios auferidos pelas
concessionárias na prestação de serviços públicos.
Regulação de serviços públicos e controle externo