REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Já no contexto da nova legislação sobre concessões, deve ser observada a questão
da eficiência e da modicidade tarifária, pois o usuário do serviço público, alçado à
condição do consumidor, recebeu tratamento especial, devendo ser protegido contra
abusos de preços e contra arbitrariedades do poder concedente ou da concessionária. O
órgão regulador adquire nessas condições legitimidade quando atua com vistas a proteger
os usuários-consumidores, o que é o caso da revisão tarifária periódica.
O princípio do equilíbrio econômico-financeiro continua sendo observado no novo
regime, mas não se fala mais em intangibilidade da equação, pois o órgão regulador
deverá primordialmente se utilizar de sua competência visando à busca do serviço
adequado, o que implica modicidade tarifária e proteção dos consumidores.
Dadas as características peculiares da concessão, principalmente a de ser um contrato
de longo prazo, de modo que a concessionária está sujeita às variações na economia e às
exigências de manter a qualidade do serviço, o equilíbrio econômico-financeiro deve ser
avaliado sob um prisma dinâmico, associado à realidade e à perspectiva econômica do
momento de cada revisão.
Com exceção do cálculo do Fator X, em que se introduziu o componente Xc, cujo
cálculo embute alto grau de subjetividade, e o componente Xa, que padece de vício de
ilegalidade, entendemos que os instrumentos regulatórios concernentes ao regime de preços
máximos, tal como proposto pela Aneel estão aptos, se aplicados com correção técnica,
a cumprir o seu papel de harmonizar os interesses de concessionários e consumidores,
garantindo as condições para os investimentos necessários, para a busca da eficiência e,
sobretudo, para a modicidade de tarifas. Ressalte-se, ainda, que a utilização de métodos
e critérios técnicos, aplicados igualmente a todos os contratos de concessão, reduz o risco
de captura do regulador pelas concessionárias.
299
Em uma interpretação sistemática, entendemos que a revisão tarifária periódica,
a despeito de não estar expressa na legislação sobre concessões, encontra respaldo
constitucional e legal. O modelo regulatório em questão está de acordo com o princípio da
eficiência, referido no art. 37, caput, da Constituição Federal 75 , e com os princípios de defesa
do consumidor insertos na mencionada Carta Magna, especialmente no art. 5º, XXXII, e no
art. 175, parágrafo único, IV 76 . Também encontra fundamento na Lei nº 8.987/1995, arts.
6º, 7º, 9º, 11 e 29 77 ; na Lei nº 9.427/1996, arts. 3º, 14 e 15 78 ; na Lei nº 8.078/1990, arts.
4º, caput e VII, 6º, X e 22 79 ; no Decreto nº 2.335/1997, Anexo I, arts. 4º, 12 e 14 80 .
CONCLUSÃO
A concessão de serviços públicos é um instituto peculiar no Direito Administrativo,
da qual podemos destacar como características: a complexidade do ato; a preponderância
do interesse público; a essencialidade do serviço prestado; a mutabilidade das condições
de prestação do serviço; o longo prazo de duração (com vistas a propiciar a amortização
de investimentos e o atendimento do princípio da modicidade tarifária); a remuneração do
concessionário, mediante tarifas pagas pelos usuários; e, enfim, o caráter empresarial da
execução dos serviços concedidos, em que o empresário assume os riscos do negócio com
o fim de auferir lucros.
Essas características revelam o duplo aspecto da concessão: a de estar em execução
um serviço público e de ser o concessionário uma empresa capitalista que tem por objetivo
Regulação de serviços públicos e controle externo