REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

egulamentar, desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e conteúdo das
normas por elas expedidas.
4.2 O poder normativo das agências reguladoras
Na doutrina brasileira existem diversas tendências doutrinárias quanto ao poder
normativo das agências reguladoras. Há um certo consenso em relação à necessidade
da função reguladora das agências, mas referente à função normativa desses entes os
posicionamentos são diversos sem qualquer uniformidade quanto à fundamentação.
Segundo Di Pietro (2003, p. 50-51), os principais argumentos utilizados em relação
à fundamentação da competência das agências para baixar atos normativos são: a
existência de delegação legislativa; a deslegalização, na qual ocorre a retirada de certas
matérias do domínio da lei; o princípio da eficiência; os regulamentos autônomos; o poder
regulamentar; o surgimento de novas formas de produção legislativa; o surgimento de
novas relações jurídicas especiais; a demora do processo legislativo, diante da dinâmica
e complexidade do tema; e, por fim, a utilização de princípios e institutos do direito
comparado.
Além disso, Di Pietro (2003, p. 57) chama a atenção para o fato de o poder
normativo desses entes, no Brasil, ter como paradigma o modelo das agências norteamericanas,
porém sem ter adotado os correspondentes procedimentos de participação,
que são o que de fato dá legitimidade às normas por elas baixadas. Lembra ainda que os
poucos mecanismos de participação previstos nas leis instituidoras das agências brasileiras
não são, normalmente, postos em prática.
Di Pietro (2003, p. 57) faz ainda uma distinção entre o poder normativo de caráter
abstrato e o de caráter concreto. O poder de gerar normas de caráter geral e abstrato
faz parte da competência regulatória estatal, ocorre que no Brasil esse poder é atribuído
quase que exclusivamente ao legislativo. Portanto, cabe verificar a viabilidade e os limites
da atribuição do poder normativo a um ente autárquico da estrutura do Poder Executivo.
Quanto ao caráter normativo concreto – atos que formalmente são de caráter normativo,
porém, quanto ao conteúdo são verdadeiramente atos administrativos – caberiam às
agências exercer o seu poder normativo, ou seja, para esse tipo de atuação não deve
haver óbice de ordem jurídica.
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Para Moreira Neto (2003, p.116-117), o êxito do modelo de agências reguladoras
no mundo explica-se pela celeridade, precisão e, sobretudo, flexibilidade obtidas com a
norma reguladora. Ressalta o autor que, em princípio, não se diferenciava as matérias de
cunho técnico-científico das político-administrativas, fato esse que levou a ação legislativa
a abarcar todo e qualquer procedimento normativo. No entanto, atualmente, se reconhece
a necessidade de delimitação dessa competência normativa:
Com efeito, está na atribuição de uma competência normativa reguladora a
chave para operar em setores e matérias em que devem predominar as escolhas
técnicas, distanciadas e isoladas das disputas partidárias e dos complexos
debates congressuais, pois essas, distintamente, são métodos mais apropriados
às escolhas político-administrativas, que deverão, por sua vez, se prolongar em
novas escolhas administrativas, sejam elas concretas ou abstratas, para orientar
a ação executiva dos órgãos burocráticos da Administração direta. (MOREIRA
NETO, 2003, p. 117).
Regulação de serviços públicos e controle externo