REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
visão da doutrina tradicional que entende por princípio do equilíbrio econômico-financeiro
a vinculação do contrato às condições econômicas e financeiras estabelecidas no
momento da contratação. Assim, é garantido ao concessionário a manutenção, durante
a execução contratual, da relação inicial entre encargos e retribuições. A rentabilidade
do contrato, definida no momento da assinatura, fica mantida durante toda a vigência do
concessão.
O outro conceito, decorrente da revisão tarifária praticada pela Aneel sob o modelo
de regulação por incentivos (RPI-X price cap), reequilibra os encargos e as retribuições do
concessionário em face das condições conjunturais da empresa e do mercado de atuação.
Não há vinculação à rentabilidade da concessão no momento da assinatura do contrato,
mas sim definição de uma nova rentabilidade, resultante da recomposição tarifária, não
associada a parâmetros estabelecidos no momento da concessão.
Entendemos que não há fundamento para se alegar o desrespeito ao princípio do
equilíbrio econômico-financeiro porque, primeiro, há previsão legal e contratual para
a revisão periódica. Segundo, a concessionária tem o poder de participar ativamente
da revisão e de discutir todos os procedimentos com o agente regulador. Terceiro, se o
concessionário conseguiu no período anterior reduzir os custos de modo a obter lucro
maior do que o previsto originalmente, significa que ele embolsou sozinho esses ganhos
excedentes no período anterior à revisão. Registre-se, aliás, que no período entre a
contratação e a primeira revisão periódica não há metas de eficiência nem previsão de
compartilhamento de ganhos, de modo que, nesse ínterim, a concessionária se apropria
sozinha dos ganhos excedentes.
302
Mais importante sobretudo é ter em mente que estamos tratando de serviços públicos
e que a proteção do consumidor é matéria de ordem pública. É certo que o caráter de
prestação de serviços é empresarial e que, pelos riscos assumidos, os concessionários têm
direito à remuneração justa (compatível com os investimentos, no sentido de se manter a
sustentabilidade econômica do negócio), mas não decorre desse fato que o Estado pode
permitir ao particular prestar serviço essencial à coletividade e obter lucros excedentes à custa
dos consumidores que pagam as tarifas e que não podem escolher o fornecedor do serviço.
Não se pode assim avaliar a questão da juridicidade da revisão periódica
simplesmente sob o aspecto da intangibilidade do princípio do equilíbrio econômicofinanceiro,
mesmo porque ficou demonstrado que os fatores que interferem nos elementos
componentes das tarifas sofrem variações contínuas ao longo do prazo de concessão,
de modo que a relação entre encargos e retribuições do concessionário também varia
continuamente. O equilíbrio econômico-financeiro, portanto, tem natureza dinâmica.
Assim, há de se analisar a questão da validade jurídica do modelo de regulação
por incentivos, inerente às revisões periódicas, de forma sistemática. Tal afirmação implica
conjugar o princípio do equilíbrio econômico-financeiro com outros princípios, em especial,
o da eqüidade, que respalda o princípio da modicidade tarifária, e garante ao consumidor
manter a equivalência entre direitos e obrigações relativamente ao concessionário.
O equilíbrio econômico-financeiro não é apenas um conceito abstrato e estático,
mas sim uma relação concreta e mutante, em que encargos e vantagens oscilam ao longo
do prazo de vigência contratual.
Podemos concluir que o princípio do equilíbrio econômico-financeiro, quando
analisado sob o prisma do regime tarifário de preços máximos, vigente nos termos da Lei
nº 8.987/1995, possui significado diverso do considerado pela nossa doutrina.