REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
6.4 A concessão e a permissão se diferenciam quanto à estabilidade do vínculo
(precariedade)?
6.4.1 Comentários gerais
A Lei n° 8.987/1995 refere-se à precariedade da permissão de serviços públicos
(fato contraditório com o caráter contratual que lhe atribui), conforme se observa dos
arts. 2° e 40 do referido dispositivo legal abaixo transcritos:
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
[...]
IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato
de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes
e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. (destaques nossos)
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Para o instituto da concessão de serviços públicos, não há nenhuma referência
quanto à existência da precariedade. Mesmo assim, a precariedade também não é um
elemento diferenciador entre a concessão e a permissão de serviço público.
José dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 335) à pergunta “no que consiste a
precariedade não prevista para a concessão”?, argumenta que é praticamente impossível
responder esta questão. Assim, entende que a ressalva “a título precário” não traduz marca
distintiva convincente. A uma, porque se se considerar que a precariedade é um atributo
indicativo de que o particular, que firmou ajuste com a Administração, está sujeito ao
livre desfazimento do negócio por parte desta, sem que lhe assista direito à indenização
por eventuais prejuízos, não crê que seja essa a situação jurídica do permissionário, o
que advém do disposto no art. 40, parágrafo único, da Lei, que admite a incidência
na permissão de regras atinentes às concessões. A duas, porque se se entender que a
precariedade tem a ver com a possibilidade de o Poder Público (permitente) poder rescindir
unilateralmente o contrato de permissão, tal também ocorre com a concessão por meio da
encampação (art. 37) 24 .
Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que merece atenção especial a precariedade
presente na permissão, um pouco pela imprecisão do vocábulo, mas também porque
ela se apresenta com intensidade variável na concessão, na permissão e na autorização
(2002, p. 129).
Esta autora destaca que a precariedade é palavra de múltiplos sentidos, que
pode significar instabilidade, transitoriedade, revogabilidade ou inexistência de prazo.
Ressalta, entretanto, que, para fins de distinção entre concessão e permissão, é preciso
considerar dois sentidos do vocábulo precariedade: (a) de um lado, significa que o ato é