REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

ou de economia mista), ou por concessão (autorização ou permissão) a uma
empresa privada. 42
Todavia, tendo a Administração optado por transferir a prestação do serviço
a uma empresa privada, sob um regime de Direito Público, está obrigada a seguir o
procedimento estabelecido pela Constituição, com a inafastável prévia licitação. Nesta
hipótese, frise-se, o constituinte não deu margem ao legislador infraconstitucional para
prever situações de dispensa de licitação, conforme já comentado anteriormente. A
licitação é de rigor.
Logo, celebrado o contrato de concessão, não cabe alteração em seu objeto, pois,
assim o fazendo, estar-se-á modificando o serviço a ser prestado. Novo serviço público,
que não foi o objeto da licitação realizada, estará sendo prestado sem que tenha havido
licitação específica para esse fim.
É o que afirma Marçal Justen Filho:
Tornar-se-ia inútil o procedimento licitatório prévio. Se a Administração Pública
pudesse modificar radicalmente os termos da contratação, o objeto contratual
acabaria distinto daquele licitado. Logo, a licitação não teria cumprido sua
função constitucional de selecionar a proposta mais vantajosa com observância
do princípio da isonomia. Aliás, não é por outro motivo que não se admite
diversidade entre o conteúdo do contrato e as condições do ato convocatório da
licitação. 43
Admite-se, em tese, apenas alterações no objeto do contrato que não desvirtuem
sua natureza. Não se pode transformar a concessão de serviço de telefonia fixa em telefonia
móvel, por exemplo. Estar-se-ia burlando frontalmente o princípio da licitação prévia e, via
de conseqüência, ferindo de morte o princípio da igualdade de oportunidades, pois, seria
concedido serviço diverso do licitado.
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Alteração unilateral do contrato de concessão que acarrete o desvirtuamento
do objeto concedido pode acarretar, inclusive, a possibilidade de o concessionário,
legitimamente, opor-se a tais mudanças e, se o caso, até mesmo se esquivar de cumpri-las.
É assente na doutrina e na jurisprudência a regra segundo a qual não pode o contratado
invocar, contra a Administração Pública, a exceção do contrato não cumprido para
alijar-se de suas obrigações. Isso, em decorrência da supremacia do interesse público
sobre o privado e do princípio da continuidade do serviço público.
É antiga, aliás, a orientação do Supremo a respeito, consoante se depreende do
decidido em sede do RE n 30.431, relatado pelo Ministro Nelson Hungira, publicado
em 6 de junho de 1957, em que se afirmou que “o concessionário não pode opor à
Administração Pública a exceptio non adimpleti contractus.” Princípio este que veio a ser
melhor delimitado com a Lei n 8.666/1993 que confere um prazo máximo de noventa
dias de inadimplência da Administração em relação ao contratado, a partir do qual poderá
ser aplicada a regra geral dos contratos acima indicada.
Todavia, no caso de concessão de serviço público, desvirtuado o objeto, pode o
concessionário recusar-se a cumpri-lo, mesmo porque não está obrigado a ter condições
técnicas de prestar o serviço, após sua mudança unilateral. Celso Antônio Bandeira de
Mello, após admitir a possibilidade de alteração unilateral dos contratos de concessão
de serviço público pelo Poder Concedente, alerta que mudanças que desvirtuem o objeto
concedido podem ser legitimamente resistidas pelo concessionário, in verbis:
Regulação de serviços públicos e controle externo