REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
nova crítica a esta por ter definido no art. 4° como passíveis de concessão ou permissão
de serviço público a geração, a transmissão e a distribuição de energia elétrica, quando
somente a “distribuição” é atividade específica, divisível, e quando efetivamente prestada,
é remunerável pelo usuário mediante o pagamento de tarifa.
6 DIFERENÇAS ENTRE A CONCESSÃO E A PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Neste ponto, procuraremos responder ao problema: No Direito Brasileiro vigente a
concessão e a permissão de serviços públicos se diferenciam?.
Para fundamentar nossa resposta passaremos a analisar cada um dos elementos
que diferenciam a concessão da permissão de serviços públicos, ou seja, responderemos
às seguintes indagações: a) a concessão e a permissão se diferenciam quanto à respectiva
natureza jurídica?; b) a concessão e a permissão se diferenciam quanto ao objeto?;
c) a concessão e a permissão se diferenciam quanto aos sujeitos (outorgados)?; d) a
concessão e a permissão se diferenciam quanto à estabilidade do vínculo (precariedade)?;
e) a concessão e a permissão se diferenciam quanto à remuneração do concessionário
e do permissionário?; f) a concessão e a permissão se diferenciam quanto à forma
(licitação)?.
6.1 A concessão e a permissão se diferenciam quanto à respectiva natureza jurídica ?
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6.1.1 Da natureza jurídica da concessão de serviço público
Não há total concordância entre os doutrinadores sobre a natureza jurídica da
concessão de serviço público, porém, predomina o entendimento de que se trata de
contrato administrativo. Esta é a posição que consta expressamente do parágrafo único,
inciso I, do art. 175 da Constituição Federal, e, bem assim, do art. 4° da Lei n° 8.987/1995,
que regulamentou o dispositivo constitucional.
Hely Lopes Meirelles (2003, p. 254) cita que muitos autores combatem a natureza
contratual da concessão de serviço público, tal como Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
e Celso Antônio Bandeira de Mello, mas se alinha com os que o admitem, dentre eles
Mário Masagão, o pioneiro da tese contratualista no Brasil.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, p. 488-491) realizou estudo sobre a
natureza jurídica da concessão e as várias teorias que procuram explicá-la, concluindo
que se trata de ato complexo envolvendo um ato união e um contrato, no que se refere à
equação econômico-financeira. Assim, segundo esse autor, essa orientação que procura
conciliar as concepções unilateral e contratual ganha terreno sobre as demais. Dessa
forma, em suas palavras:
[…] a concessão resulta de acôrdo de vontade entre concedente e concessionário.
Contudo, esse acôrdo existe para a formação do vínculo jurídico, pois o regime
jurídico da concessão, ante o caráter público do ato jurídico a ser praticado,
da obra a ser executada e do serviço a ser prestado, se rege por normas
regulamentares, unilaterais, baixadas pelo concedente, no seu curso, quanto aos
meios, modos e formas da prática do ato jurídico, da feitura da obra e satisfação
do serviço, a que o concessionário se subordina. Decorre de ato convencional,
mas não contratual, portanto de ato união.