REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

nos setores de telecomunicações e petróleo, dotados de autonomia pela legislação
infraconstitucional que os instituíram, mas também ensejaram a criação por lei ordinária
de outros órgãos reguladores independentes nas áreas de energia elétrica, transportes,
saúde, meio-ambiente, saneamento e cinema. Além disso, também no âmbito dos
Estados-membros e Municípios, foram criadas várias agências reguladoras, para estes
entes federativos no que tange à titularidade de serviços públicos, atuando dentro das
competências reservadas pela Carta Magna.
Não obstante, existe certa controvérsia quanto a não-previsão constitucional da
maioria dos órgãos reguladores. A partir desse enfoque, certos doutrinadores passaram a
defender a tese de que as únicas agências reguladoras admitidas em nosso sistema seriam
aquelas previstas constitucionalmente.
Marçal Justen Filho não partilha desse entendimento, para este autor (2002,
p. 392-396) essa tese daria às aludidas agências reguladoras o mesmo status conferido
a órgãos como o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União, isto é, com
prerrogativas e características bem diferentes de meras autarquias que são. A simples
menção a esses órgãos reguladores no texto constitucional não os elevariam à condição
de entes constitucionais, como o são o Ministério Público e o Tribunal de Contas, os quais
têm composição, estrutura e funcionamento largamente assentados na Constituição
Federal. Por fim, conclui o autor:
Em suma, a situação jurídica dos diferentes setores é idêntica. No setor de
telecomunicações e de petróleo, não se poderão criar órgãos reguladores
dotados de competências mais extensas do que seriam admissíveis em outros
setores. Nem existe inviabilidade à criação de outros órgãos reguladores em
outros setores de atividades. Mais ainda, sequer (sic) é obrigatório impor disciplina
idêntica para os dois órgãos reguladores no tocante à estrutura, competência e
demais características. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 396).
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No que concerne ao mandato e à estabilidade dos dirigentes das agências
reguladoras há quem invoque a inconstitucionalidade dessas prerrogativas legais
com base na afronta ao art. 84, inciso II – que determina competir privativamente ao
Presidente da República “exercer, com auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior
da Administração federal” –, e ao art. 37, inciso II – que prevê que os cargos em comissão
são de livre nomeação e exoneração –, ambos expressos na Carta Magna.
Para Marques Neto (2003, p. 43-45), não se pode cogitar que do art. 84, inciso II,
possa se extrair o entendimento de que o constituinte, ao atribuir ao Presidente da República
a direção superior do Estado, tenha lhe dado poderes absolutos, isto é, “pretendido dotarlhe
de poderes para dispor como bem entender da máquina pública, inclusive assumindo
poderes de destituir agentes públicos aos quais a lei conferiu estabilidade.” Além disso,
o autor sustenta que a nomeação dos dirigentes das agências reguladoras é uma ato
administrativo complexo, pois, o art. 52, inciso III, alínea f, também da Constituição
Federal, prevê a competência do Senado Federal de aprovar previamente a escolha de
titulares “de outros cargos que a lei determinar”, o que interdita o Presidente da República
a exoneração imotivada por ato exclusivo do Poder Executivo.
Parte da doutrina argüi a inconstitucionalidade de certos atributos das agências
reguladoras independentes, como a concentração das funções e poderes, perpassando
o espectro de atuação dos poderes constituídos, mormente, no que se refere aos poderes
normativos e de mediação dos novos órgãos reguladores. Não se discorrerá no momento
Regulação de serviços públicos e controle externo