REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
Questão que vem sendo colocada perante os Tribunais diz respeito à necessidade
de se ouvir a concessionária antes de se efetuar a alteração unilateral. Importa saber se
incide o princípio da ampla defesa também nas hipóteses em que o Poder Concedente
deve utilizar sua prerrogativa de modificar o ajuste para melhor atender ao interesse
público. Marçal Justen Filho, ao abordar o problema, dispõe que
um limite fundamental a ser observado pelo poder concedente a propósito de
modificações das condições originais da outorga envolve a observância do devido
processo legal. Não é cabível que o poder concedente, invocando a titularidade
da competência, produza ato modificatório sem submissão ao processo e ao
procedimento cabíveis. 39
As 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm adotando o mesmo entendimento
esposado pelo autor supra, concluindo pela impossibilidade de a Administração Pública
prescindir da ampla defesa e do contraditório ao alterar unilateralmente as cláusulas de
contratos de concessão de serviço público. É o que se depreende das decisões adotadas
no ROMS n° 2539/T0 - 2ª Turma e ROMS n 1903/TO - 1ª Turma, respectivamente, in
verbis:
Mandado de Segurança. Recurso. Transporte Coletivo. Exploração de Linha
de Ônibus. Contrato de Concessão. Alteração Unilateral, pela Administração.
Impossibilidade. A concessão dos serviços de transportes coletivos para exploração
de linha de ônibus, gera direitos e só pode ser alterada com observância do
devido processo legal, assegurada ampla defesa. (Diário da Justiça, de 10 de
outubro de 1994, p. 27138).
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O contrato de Administração com terceiros, para a realização de serviço
público, constitui ajuste de Direito Administrativo, bilateral e oneroso, inalterável
unilateralmente, especialmente em relação a cláusulas que ocasionem manifesto
prejuízo ao concessionário. A concessão de serviço público, nos termos da
legislação pertinente, só é alterável com dano ao concessionário, se observado
o devido processo legal, em que se assegure a ampla defesa ao contratante
prejudicado. É ineficaz a alteração de cláusulas financeiras do contrato de
concessão, com prejuízo para a concessionária, sem que aquela alteração tenha
sido efetivada mediante procedimento licitatório. (Diário da Justiça de 29 de
março de 1993).
Reconheça-se que, de um lado está a necessidade de estabilidade da relação
contratual, corolário da segurança jurídica, requisito essencial para que as empresas
privadas tenham interesse em realizar grandes aportes de capital suficientes para garantir
os investimentos que irão propiciar a prestação de um serviço adequado. De outro, há
a possibilidade, sempre latente, de que o Poder Concedente, durante a vigência do
contrato de concessão, possa alterar unilateralmente determinadas cláusulas, chamadas
regulamentares, da avença, de forma a adaptar as regras contratuais às mudanças fáticas
ou jurídicas novas e que reclamam mudanças a serem efetuadas de forma a melhor
atender ao interesse público.
A fim de propiciar um equilíbrio possível a estes dois princípios que parecem
antagônicos, o inciso V do art. 23 da Lei n 8.987/1995 estabelece, como cláusula
essencial do contrato de concessão, o fato de o Poder Concedente já antever os direitos