REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

6.3 A concessão e a permissão se diferenciam quanto aos sujeitos (outorgados)?
6.3.1 Comentários gerais
O inciso II do art. 2° da Lei n° 8.987/1995 estabelece que podem participar da
licitação para a outorga de concessão de serviço público “pessoa jurídica ou consórcio de
empresas”. Quanto à permissão de serviço público, o inciso IV do mesmo dispositivo legal
define que podem participar da licitação “pessoa física ou jurídica”.
A interpretação literal dos citados dispositivos nos informa que a concessão e a
permissão de serviço público se diferenciariam quanto à natureza dos delegatários. Porém,
este também é um ponto polêmico, tendo suscitado até um “incidente de uniformização de
jurisprudência” no âmbito do Tribunal de Contas da União (veja tópico específico adiante).
Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 335), essa diferença apontada
pela literalidade do disposto nos citados incisos II e IV do art. 2° da Lei n° 8.987/1995 é
“de uma irrelevância a toda prova”.
Marçal Justen Filho (2003, p. 116) também considera essa diferença “irrelevante
ou secundária”, por retratar, mais precisamente as conseqüências jurídicas da diferença,
não sendo utilizáveis para distinguir os dois institutos.
Este mesmo autor afirma ainda que
Há impossibilidade de pessoa física ser concessionária porque a atividade
pressupõe organização dos fatores da produção que transcenda os limites da
individualidade. Há impossibilidade de consórcio ser permissionário, porque
se supõe que a complexidade da organização seria excessiva para desempenho
da permissão. Em ambas as hipóteses, adota-se presunção absoluta, que
não corresponde necessariamente à verdade dos fatos. Tratou-se,
tão-somente, de opção legislativa. (JUSTEN FILHO, 2003, p. 116) (destaques
nossos)
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Observa-se que o autor na parte final de seu comentário deixa assente uma certa
dúvida quanto ao conteúdo e à qualidade da legislação posta ao tratar da natureza dos
delegatários.
Sobre esse ponto, registro interessante raciocínio apresentado por Luiz Alberto
Blanchet (2001, p. 39-40), queafirma que o legislador deve ter-se deixado levar por
estereótipos de seu subconsciente, pela crença popular de que pessoas físicas geralmente
tem menor porte20, embora isso não corresponda à realidade, razão pela qual entende
que o mesmo legislador, ainda subconscientemente admite que pessoas físicas podem ser
concessionárias (conclusão obtida pela conjugação dos arts. 2°, inciso II, e 35, inciso VI,
da Lei nº 8.987/1995 21 ).
Quanto à não previsão legal da participação de consórcios em licitações para
permissões de serviços públicos, Luiz Alberto Blanchet (2001, p. 40) afirma que tal teria
origem na sua prescindibilidade, uma vez que, para atividades de porte mais modesto, é
maior o número de interessados aptos.
Ainda de acordo com Luiz Alberto Blanchet (2001, p. 40), a admissibilidade de
consórcios em licitações tem por finalidade a ampliação da competitividade, pois seriam
Regulação de serviços públicos e controle externo