Comptes rendus des cours et conférences de l'EHESS 2004-2005

CR Enseignement 04-05 16/02/06 15:34 Page 535
DROIT ET SOCIÉTÉ 535
Publication
• « Vichy ou l’art de la conduite », dans Korporativismus in den südeuropäischen
Diktaturen, sous la dir. de A. Mazzacane, A. Somma, M. Stolleis, Francfort-sur-le-Main,
Klostermann, 2005, p. 187-195.
Théorie de la norme juridique et de son application
Olivier Cayla, directeur d’études
La constitution du pouvoir constituant. La préconstitution
AN T É R I E U R E M E N T au moment de l’édiction de la norme constitutionnelle par
une instance constituante, se pose le problème de savoir comment se
forme une telle instance constituante, c’est-à-dire comment s’opère la constitution
du constituant. En général, on considère que l’analyse de ce pro b l è m e
relève avant tout de la philosophie politique : c’est par exemple la théorie du
contrat social qui permet de rendre compte, dans la pensée politique moderne,
de la construction d’un souverain artificiel.
Pourtant, on peut re p é re r, dans le monde empirique du droit positif, des
procédures qui sont spécifiquement destinées à la fabrication d’un lieu de souveraineté
nantie de la puissance constituante, de sorte qu’en amont de la
constitution, pourtant réputée se tenir au sommet de la hiérarchie des normes, il
serait possible de débusquer de la « p r é c o n s t i t u t i o n », c’est-à-dire une sphère
de normativité positive déjà là, dont la fonction paradoxale serait de fonder le
d roit positif. Dans l’histoire récente des démocraties contemporaines, l’Afrique
du Sud donne en effet un exemple saisissant d’un tel dispositif préconstitutionnel,
puisque c’est par la mise en place d’un processus dit de « vérité et réconciliation
», assurée par une «constitution provisoire », que s’est opérée, à partir de
1993, la fabrication d’une instance de souveraineté démocratique, susceptible
de donner à un peuple sud-africain naissant le moyen de faire, en 1996, acte
constituant « o r i g i n a i re ». C’est pourquoi le séminaire s’est consacré à l’analyse
de ce «droit préconstitutionnel » qui, en sachant ouvrir le passage de la dispersion
par l’apartheid à l’unité d’un peuple sud-africain réconcilié, a produit cette
f o rce juridique agissante, permettant la passation effective d’un « c o n t r a t
social » empirique.
On s’est en particulier penché sur la procédure, très délicate à appréhender,
d’amnistie individuelle, accordée par la « Commission Vérité et réconciliation » ,
à l’auteur d’une grave violation des droits de l’homme, commise pendant la
période de l’apartheid, en échange d’un aveu de sa part. Beaucoup a été écrit
sur la nature et la portée de cette « justice restauratrice », dans laquelle de nomb
reux juristes et philosophes ont cru voir la radicale nouveauté d’une conception
du droit prétendument affranchie de tout modèle de la souveraineté, car
répondant essentiellement au modèle dialogique de la reconnaissance mutuelle
e n t re bourreaux et victimes. On a au contraire essayé de montre r, à partir
notamment d’une analyse de l’aveu dont le rôle a été décisif dans le processus