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um direito morto –, e começa a adotar princípios dinâmicos de conteúdo aberto e fluido,
determináveis pelo caso concreto – um direito vivo no presente. A hermenêutica aberta de
Häberle comprova essa tendência, assim como as audiências públicas que cada vez mais são
utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, através das quais o Poder Judiciário
desce do topo e vai até as bases da sociedade, buscar a essência de um direito vivo, construído
no presente. Assim, o item 5.1 mostra como os modelos jurídicos contemporâneos vão se
tornando cada vez mais abertos, fluidos, imprecisos e indeterminados sem que isso,
necessariamente, signifique insegurança jurídica.
Pode-se dizer que o direito do século XXI é mutante e autopoiético, conforme a matriz
teórica construída por Luhmann e Teubner, cuja abordagem se dá no item 5.2. Neste ponto do
trabalho é demonstrado como a epistemologia linear de Kelsen evolui para uma epistemologia
circular e recursiva. Na teoria jurídica de Kelsen, o tempo era tratado da mesma forma que
Newton o tratava nas teorias físicas do movimento: como uma reta linear. Na física
newtoniana, a partir da localização e da velocidade de um corpo em dado instante, é possível
determinar com absoluta certeza e previsibilidade as localizações futuras desse mesmo corpo.
Kelsen transpõe esse raciocínio para dentro do direito. A partir do conhecimento de uma
conduta em dado instante t1, é possível com absoluta certeza e previsibilidade, baseando-se na
norma jurídica fabricada em t0, determinar a consequência da conduta – sanção – a ser
aplicada em t2. Luhmann verifica, entretanto, que dentro da teoria da autopoiése, o direito se
recria e se transforma continuamente, de forma autônoma e independente do meio, através de
acoplamentos estruturais comunicativos.
O direito é um sistema operacionalmente fechado, com códigos internos próprios, mas
que evoluem a partir de uma abertura cognitiva para as irritações do meio – outros sistemas.
Assim, o direito torna-se incerto e indeterminado, assumindo uma epistemologia circular e
recursiva, porque suas operações – sentenças – alimentam-se de informações extraídas a todo
instante do meio, mas sempre recorrem aos seus próprios elementos internos – leis, princípios,
pareceres, jurisprudências –, evoluindo através de um tempo circular e recursivo.
A comprovação dessa teoria é ilustrada no item 5.5 através do julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n. 3510-DF, cujo objeto foi a Lei de Biossegurança (Lei n.
11.105, de 24 de março de 2005), efetuado pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro em 29
de maio de 2008 (BRASIL, 2010, p. 143). Esse processo ficou conhecido como a ADIn das
células-tronco embrionárias. Nele é possível perceber o acoplamento estrutural comunicativo
entre o sistema direito e o sistema ciência, notadamente a genética e a embriologia. Esse caso
é histórico porque foi a primeira vez que o Supremo Tribunal Federal utilizou a audiência