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Enquanto Kelsen defendeu a existência de uma norma “pressuposta” fundamental,
como fundamento máximo de validade do ordenamento jurídico, este trabalho defende a
possibilidade de coexistir, ao lado daquela norma kelseniana, uma norma fundamental “póssuposta”,
haja vista que as futuras gerações são credoras dos direitos constitucionais, sofrem
os efeitos das decisões tomadas no presente, são coletividades difusas que se colocam sob o
império da Constituição e, por isso, seus interesses “pós-supostos” também merecem ser
levados em consideração na hora de se buscar o fundamento máximo de validade do
ordenamento jurídico em um contexto intergeracional. Qualquer ato jurídico, público ou
privado, qualquer atividade estatal, qualquer lei, qualquer decreto, qualquer sentença, nos
quais não sejam observados e respeitados os interesses das futuras gerações, padecerá do vício
máximo da inconstitucionalidade, não tendo condições de ser validamente mantido no
ordenamento jurídico brasileiro. O artigo 225 da Constituição Federal brasileira trouxe o
futuro para dentro da teoria do direito, como fator jurígeno e como fundamento gnoseológico
de validade do direito das futuras gerações. O direito muda, assim, o seu foco do passado em
direção ao futuro. Rompe-se o paradigma das fontes do direito, construídas exclusivamente no
passado; abandona-se o culto de adoração fetichista do passado.
O modelo de direito que foi sendo construído ao longo da história humana, desde a
antiguidade até as sociedades contemporâneas, ditas ocidentais e industrializadas, tanto nos
sistemas de civil law, quanto nos sistemas de commom law, teve como principais
características um acentuado aspecto formalista, solene e ritualístico. Isso ocorreu porque o
passado incorporou-se a esses modelos como seu principal fator de segurança jurídica. A
partir de fontes jurídicas construídas no passado (leis, costumes, jurisprudências,
constituições), o direito pôde dispor de referências normativas capazes de lhe assegurar
previsibilidade, certeza e exatidão. Porém, até por volta do século XVII, o mundo ocidental
foi agrário e, por isso, dependente do fator previsibilidade. Prever chuvas era fundamental
para garantir energia em forma de grãos. Essa prática repetitiva condicionou e possibilitou um
modelo de direito igualmente repetitivo, onde o presente parecia sempre repetir o passado. O
surgimento de novas fontes energéticas no século XXI, especialmente o hidrogênio, muda
esse cenário e transforma radicalmente as estruturas econômicas da sociedade, fazendo da
preservação da biosfera o novo e revolucionário fator de segurança energética/jurídica.
Considerando que a preservação da biosfera é uma prática social eminentemente
prospectiva, o futuro passa a ser o novo locus a partir do qual o direito retira referências
normativas para o seu processo hermenêutico. Como o futuro é incerto e indeterminado, o
direito também torna-se incerto, fluido e indeterminado, sem que no entanto a segurança