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fatos propriamente ditos, o objeto da decisão. Se o juiz está, em geral, virado para o passado,
como ele pode decidir interesses, necessidades e direitos futuros? Ost costuma dizer que “o
juiz está condenado à retroatividade” (2001, p. 192), o que, em outras palavras, significa estar
condenado ao passado.
Carvalho observou que o diagnóstico dessa centralização da estrutura temporal do
direito ao passado revela a existência de significativas restrições do ordenamento jurídico à
observância do futuro, o que acaba prejudicando os interesses, as necessidades e os direitos
das futuras gerações (CARVALHO, 2006, p. 16). Especialmente no direito ambiental, como
um juiz pode satisfazer direitos de gerações de pessoas que estão no futuro, se ele juiz está
condenado ao passado? O presente trabalho defende a tese de que esse problema só existe
porque a concepção de tempo que foi incorporada pelo direito é justamente a vulgar – a noção
cronológica e sequencial do tempo que “passa”. Essa insistente ideia de fluxo do tempo é a
causa do problema denominado paradoxo temporal do direito ambiental, um problema
simultaneamente de ordem epistemológica, filosófica e técnico-jurídica.
Esse problema aparece tanto na epistemologia linear de tempo em Kelsen, como na
epistemologia circular e recursiva de tempo em Luhmann e Teubner. Fazendo-se uma síntese
do capítulo quarto e dos itens 5.1, 5.2 e 5.3 do presente trabalho, cumpre relembrar que em
Kelsen, o tempo transcorre de forma linear como uma reta geométrica. Essa ideia de tempo
permite de forma determinista a duração, a continuidade e a previsibilidade. Conhecendo-se
uma conduta no instante t1, é possível com certeza saber quais as consequências jurídicas no
instante t2. Essa certeza advém da norma produzida no instante t0, anterior à conduta e que,
por isso, está virada para o futuro de modo a “prever” os resultados - a sanção jurídica - de
uma eventual ação humana que venha a ser praticada. Outra característica da Teoria Pura do
Direito em Kelsen, é que o passado valida o presente. Ao enfatizar a estrutura hierárquica
dentro da qual o direito retira seu fundamento de validade, isto é, ao enfatizar a norma
fundamental “superior” como o fundamento último de validade de todo o direito, Kelsen está
dizendo que o passado é o fundamento de validade do ordenamento jurídico, pois superior ou
não, a norma fundamental de Kelsen nada mais é do que uma decisão tomada no passado.
Já em Luhmann e Teubner, autores que defendem a teoria pragmático-sistêmica da
autopoiése, o direito passa a encontrar o seu fundamento de validade em operações
hipercíclicas de auto-referência, isto é, formas de circularidade e recursividade em que os
elementos internos do sistema jurídico – leis, sentenças, pareceres, processos, identidade,
estrutura, atos jurídicos, etc. – interagem consigo mesmos, através de fechamento operacional;
simultaneamente a um processo de abertura cognitiva, pela qual o sistema recebe informações