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Apesar dessa característica pouco prática do direito arcaico, o fenômeno da
codificação do direito já existia na antiguidade. Embora apenas algumas sociedades tenham
atingido um grau de desenvolvimento correspondente a uma civilização, como as culturas
chinesa, hindu, islâmica, greco-romana, europeia e anglo-saxônica; uma autêntica civilização
do direito, funcionalmente bem diferenciada, com uma ordem jurídica bem destacada e
distinta das instâncias religiosa, econômica e política só vai surgir nas duas últimas culturas
acima: europeia e anglo-saxônica (LUHMANN, 1983, p. 201). O que se deseja evidenciar é
que o direito da antiguidade, seja qual for a maneira como ele se exteriorizou – leis ou
costumes, estava intimamente vinculado às práticas reiteradas de caráter mágico-religioso,
usos e costumes nascidos do hábito de se fazer previsões do tempo, com o objetivo de
descobrir as melhores épocas do ano para a agricultura.
Mesmo nas antigas culturas em que o direito foi praticado de forma legislada, o que
não significava o positivismo jurídico como hoje se conhece, o fato é que referida legislação
representou um interesse político de unidade e concisão do direito, daí resultando resumos e
fixações por escrito, codificações como na Mesopotâmia, na China, na Roma tardia, em
Bisâncio, no reino dos sassâmidas e no México pré-colombiano, como sustenta Luhmann
(LUHMANN, 1983, p. 228):
A legislação não é uma invenção da atualidade. A fixação do direito através
da legislação já era praticada nas culturas da Mesopotâmia e, principalmente,
na antiguidade. [...] as leis podiam ser pensadas como partes integrantes da
ordem jurídica, cujo caráter jurídico não era proveniente delas mesmas, mas
de bases extrajurídicas. [...] Apesar de aceitar-se a legislação, o direito como
um todo tinha uma vigência baseada na verdade, na implementação sagrada
ou na tradição, nunca constituindo um direito positivo construído e
modificável a qualquer momento. (LUHMANN, 1983, p. 229, grifo nosso)
Dois elementos chamam a atenção: o sagrado e a tradição. A tarefa de fazer a
previsão do tempo era incumbência dos xamãs, dos sacerdotes e da classe clerical, nas
sociedades pouco diferenciadas funcionalmente. Já nas sociedades que alcançaram um grau
elevado de diferenciação, especialmente quando a política se destacou da religião, o direito
surge como uma construção autenticamente jurídica, que independe da religião ou da casa do
senhor de terras. Sua realização pressupõe como condição fundamental “um primado social
do centro funcional da política” (LUHMANN, 1983, p. 203). Nesse sentido, mesmo nas fases
mais avançadas das altas culturas da antiguidade, o critério de previsibilidade contido dentro
do direito continua a guardar raízes na atividade sagrada de antigos magos que eram capazes
de prever o tempo. Mesmo o direito funcionalmente diferenciado, mais avançado, também