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norma jurídica. Segundo sua Teoria Pura do Direito, a validade do direito está apoiada na
chamada “norma fundamental”, uma norma hierarquicamente superior a todas as outras que
compõem o ordenamento jurídico. Essa construção teórica enfatiza a hierarquia das normas e
acaba camuflando o aspecto temporal que entremeia todas as normas do sistema jurídico:
Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma
outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do
fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da
causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar
numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma
mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por
uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais
elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais
elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão.
Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como
norma fundamental (Grundnorm). (KELSEN, 1995, p. 217)
Nos demais trechos do capítulo quinto de sua obra, dedicado ao fundamento de
validade de uma ordem normativa, Kelsen enumera exaustivamente a estrutura escalonada da
ordem jurídica, que segundo ele é formada por normas de diferentes escalões hierárquicos,
sendo que “a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado”, entendida a
Constituição em seu sentido material, isto é, “a norma positiva ou as normas positivas através
das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais” (1995, p. 247). Neste sentido,
todas as demais normas do sistema jurídico, inferiores à Constituição, só serão válidas se cada
uma retirar respectivamente seu fundamento de validade da norma imediatamente superior,
conforme variados escalões hierárquicos elencados por Kelsen: a Constituição, a legislação e
o costume, a lei e o decreto, a jurisprudência, a função administrativa do Estado, o negócio
jurídico, o contrato (1995, p. 246-295). Analisando-se com atenção o discurso teórico de
Kelsen, vê-se claramente uma ênfase ao aspecto hierárquico do ordenamento jurídico, como
se a validade de todas suas normas estivesse integralmente apoiada na norma imediatamente
superior. Com esse discurso, Kelsen acaba camuflando o fato de que o verdadeiro fundamento
de validade do ordenamento jurídico são as decisões tomadas no passado.
A hierarquia normativa teorizada por Kelsen é fictícia, ou abstrata. Uma norma
constitucional é produzida no mesmo lugar em que se produz uma norma infraconstitucional –
o Congresso Nacional. Não existe hierarquia real entre o Congresso que promulga uma
Constituição e o Congresso que edita uma lei. O Congresso é o mesmo, está localizado em um
mesmo lugar. O Congresso que fabrica uma Constituição não está situado em um lugar mais
elevado do que o Congresso que edita uma lei. A Esplanada dos Ministérios em Brasília, onde