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Há que se ter presente que o direito do Estado Democrático de Direito supera
a noção de “fontes sociais”, em face daquilo que podemos chamar de
prospectividade, isto é, o direito não vem a reboque dos “fatos sociais” e,
sim, aponta para a reconstrução da sociedade. Isso é facilmente detectável
nos textos constitucionais, como ocorre em terrae brasilis, onde a
Constituição estabelece que o Brasil é uma República que visa erradicar a
pobreza, etc., além de uma gama de preceitos que estabelecem as
possibilidades (e determinações) do resgate das promessas incumpridas da
modernidade. (STRECK, 2010, p. 268, grifo nosso)
Em resumo, sob a ótica da teoria dos sistemas de Luhmann o direito incorpora o tempo
de forma circular e recursiva, gerando indeterminação e imprevisibilidade. Esse fenômeno
acontece em uma época pós-positivista, onde os princípios constitucionais são alçados à
condição de norma jurídica, deixando de ser meros conselhos dirigidos ao legislador que
poderia aceitá-los ou não. Porém os princípios jurídicos, mesmo adquirindo cogência e
imperatividade, continuam apresentando um conteúdo normativo impreciso, indeterminado e
pouco claro. Na visão de autores como Streck, essa reviravolta nas fontes do direito, com o
abandono da previsibilidade das leis e da sua correlata ideia de segurança, acaba gerando
problemas para o Estado Democrático de Direito, pois a discricionariedade judicial estaria
sendo ampliada de uma forma grave, descontrolada e “seríssima”:
Na verdade, o “drama” da discricionariedade que venho criticando de há
muito é que esta transforma os juízes em legisladores. E mais do que
transformar os juízes em legisladores, o “poder discricionário” propicia a
“criação” do próprio objeto de “conhecimento”, típica problemática que
remete a questão ao solipsismo característico da filosofia da consciência no
seu mais exacerbado grau. Ou seja, concebe-se a razão humana como “fonte
iluminadora” do significado de tudo o que pode ser enunciado sobre a
realidade. Nesse paradigma as coisas são reduzidas aos nossos conceitos e às
nossas concepções de mundo, ficando à disposição de um protagonista (no
caso,o juiz, enfim, o Poder Judiciário). E isso acarreta consequências graves
ao Estado de Direito. [...] Tudo isso tem consequências sérias para o direito.
Seríssimas. (STRECK, 2010, p. 266)
Todavia, quando tratam da imprevisibilidade do direito como um problema, ou uma
ameaça, esses autores cometem o equívoco de não perceberem as mudanças estruturais que a
sociedade vem experimentando, especialmente a transição energética pela qual o mundo vem
passando atualmente. Ao deixar de apoiar-se no fossilismo fechado, que condicionou e
possibilitou a Revolução Industrial, o mundo segue sua jornada energética rumo a uma
sociedade solar aberta, movida pelo hidrogênio que queima no Sol e pelo hidrogênio que flui
pelas águas do planeta Terra. Essa transição energética, conforme foi apontado no item
anterior, muda completamente o sentido, a noção e o significado de segurança jurídica.