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princípio do direito. Sua positividade não resulta da constituição (mas vige
também quando a constituição a nega, “assumindo-se” como direito natural
ou inalterável); ela não resulta da referência lógica a uma norma básica que
confere vigência normativa a determinadas decisões (mas quando muito é
simbolizada e construída juridicamente pela ideia de uma tal norma básica);
ela resulta, isso sim, do desenvolvimento social e está correlacionada com
uma estrutura social que gera uma superabundância de possibilidades através
da diferenciação funcional, apresentando por isso a tendência de fazer com
que todo o direito pareça contingente. (LUHMANN, 1983, p. 238, grifo
nosso)
O que Luhmann diz acima é que o direito não está baseado na Constituição Federal
enquanto norma hierarquicamente superior. A Constituição é apenas uma decisão anterior e
fundamental. Na medida em que a sociedade complexa apresenta uma “superabundância de
possibilidades”, todo o direito tende a se tornar cada vez mais “contingente”, no sentido de
impreciso e indeterminado, eis que precisa conter, abranger, dar conta dessa superabundância
de fatos sociais passíveis de ocorrerem na sociedade. Essa indeterminação do direito se torna
maior ainda na sociedade contemporânea, que se caracteriza pelo império do efêmero, onde as
pessoas exigem rapidez e imediatismo. Uma decisão tomada hoje (uma Constituição Federal,
por exemplo), cujo sentido ontológico é o de ser a base e o fundamento do direito,
rapidamente se esvai pelo tempo ofegante que corre, tempo que quase voa, nas linhas de
produção industrial e nas comunicações da internet que circulam à velocidade da luz. O
direito se torna mutante. Sua estrutura, seus elementos internos e sua forma de operação
acompanham a evolução da sociedade. Por este motivo, Luhmann o considera um sistema
autopoiético. As decisões, isto é, a base e o fundamento do direito, mudam com rapidez.
A circularidade e a recursividade do direito aparecem a partir do momento em que, nas
suas operações, “todo novo elemento operativo do sistema é gerado a partir dos elementos
anteriores e se torna, ao mesmo tempo, pressuposto para a elaboração dos elementos
posteriores do sistema”, significando que o direito é considerado um sistema social
autopoiético, operacionalmente fechado, em que todas suas operações internas são
constituídas de processos comunicativos próprios e exclusivos, que determinam a unidade e a
identidade do sistema. O direito parte de si mesmo para produzir direito:
Dessa forma, por exemplo, dentro do sistema direito (Recht), os processos
comunicativos válidos são determinados pela oposição lícito/ilícito e
produzem elementos que vão operar a partir desses pressupostos. Dentro
desse sistema, portanto, os elementos de funcionamento, como as leis, as
sentenças, os pareceres, etc. tratam dessa oposição e fazem referência a
elementos da mesma natureza e são pré-requisitos para a elaboração de
novos elementos dentro do sistema. (NEVES, 2006, p. 20, grifo nosso)