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Todavia, o equívoco perpetrado por todos os autores acima consiste em atribuir o
critério da previsibilidade do direito apenas ao positivismo jurídico e, ainda, dizer que tal
critério nasceu apenas no contexto da Revolução Francesa, como se todo o modelo de direito
contemporâneo, de tradição romano-germânica, fosse originário da Revolução Francesa. Esse
equívoco torna-se ainda maior quando tais autores consideram que o modelo positivista de
direito vincula-se apenas à ideia de lei produzida, única e exclusivamente, pelo Estado
Nacional. É como se as concepções de ordem e previsibilidade, típicas do positivismo
jurídico, tivessem nascido apenas no século XVIII, com o objetivo de proteger cidadãos
contra a arbitrariedade do Estado. Todavia, esse modelo de direito baseado no critério da
previsibilidade não provém exclusivamente da física clássica de Newton, nem tampouco é
fruto do positivismo jurídico nascido por obra dos juristas de Napoleão. A previsibilidade do
direito é um valor bem mais antigo, é pré-histórico.
Embora nas sociedades arcaicas, anteriores às altas culturas da antiguidade, não
houvesse uma plena diferenciação funcional dos sistemas sociais, dentro dos quais situa-se o
direito, é possível dizer que “todas as sociedades humanas, ao longo da história conhecida,
atuaram de forma „equifinal‟ por sempre gerarem direito, se bem que com diferentes
concepções normativas, instituições, interesses divergentes, procedimentos” (LUHMANN,
1983, p. 182). Tendo em vista o baixo grau de diferenciação funcional dos seus sistemas
sociais (política, economia, religião, direito), as sociedades arcaicas apresentavam um baixo
grau de abstração, de modo que todas as funções sociais tinham sua base no parentesco.
Funções econômicas como a compensação de necessidades, o auxílio mútuo, além das
funções do poder político e das funções mágico-religiosas; todos esses aspectos tinham sua
sustentação social e sua legitimação apoiadas na proximidade do parentesco, a base era uma
história de ascendência genealógica comum. Ainda não existiam espaços funcionalmente
destacados como, por exemplo, templos para a função religiosa, mercados para a função
econômica e tribunais para a função jurídica. O grau relativamente baixo de diferenciação
funcional não permitia fazer distinções, não havia como considerar costumes ou ordens
estruturas do direito. Assim, na pré-história e na época anterior às altas culturas da
antiguidade:
[...] desenvolve-se um direito vinculado à religião, que é transmitido em
bloco sem poder ser suficientemente controlado e desenvolvido
processualmente – apresentando por isso traços poucos práticos e resultando
frequentemente em uma aplicação bastante arbitrária. (LUHMANN, 1983, p.
184, 202)