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ritos, se os alimentos eram levados ao túmulo nos dias fixados, então o
antepassado se convertia num deus protetor. (COULANGES, 2009, p. 34,
grifo nosso)
Referidas práticas explicam porque o passado se fez tão presente na vida dos povos
antigos, e continua se fazendo presente no direito contemporâneo, já que todo seu fundamento
de validade está concentrado em uma norma fundamental “anterior”, que Kelsen denomina
“superior”. Analisando-se as práticas sociais mais arcaicas e antigas que se tem notícia,
percebe-se que o passado incorporou-se ao direito sob a forma de rituais de caráter místico e
religioso. Estes antigos rituais correspondem às atuais formalidades jurídicas. Interessante
notar que o culto aos mortos já era uma forma arcaica de relação intergeracional:
Havia uma troca perpétua de bons serviços entre os vivos e os mortos de
cada família. O ancestral recebia de seus descendentes a série de repastos
fúnebres, ou seja, os únicos prazeres que podia gozar na segunda vida. O
descendente recebia do ancestral o auxílio e a força de que tinha necessidade
nesta vida. O vivo não podia passar sem o morto, e este não podia passar
sem o vivo. Disto resultou um liame poderoso, que se estabelecia entre todas
as gerações de uma mesma família, fazendo desta um corpo eternamente
inseparável. (COULANGES, 2009, p. 34, grifo nosso)
Mesmo após dissolvidas ao longo da história, essas antigas crenças perpetuaram-se
no direito da maioria dos povos da Terra sob a forma de costumes e práticas formalistas
verificadas no direito contemporâneo, como, por exemplo, o costume positivado de
fundamentar decisões judiciais no direito passado. Esse direito passado é parte integrante dos
sistemas jurídicos contemporâneos, ora sendo referenciado sob a forma de jurisprudência nos
sistemas de commom law, ora sob a forma de lei nos sistemas do civil law. Conforme
esclarece Coulanges, a relação intergeracional entre vivos e mortos nasceu de:
Velhas crenças que ao longo do tempo desapareceram dos espíritos, mas que
deixaram ainda muito tempo depois de sua vigência usos, ritos, formas de
linguagem, dos quais o próprio incrédulo não podia escapar.
(COULANGES, 2009, p. 28-29, grifo nosso)
Pode parecer uma heresia jurídica, dizer que o fundamento de validade do direito é o
futuro, e não o passado. Mas conforme será visto no item seguinte, o direito contemporâneo
caminha nessa direção. Existe uma tendência inequívoca de cada vez mais o direito incorporar
o futuro como fundamento de validade de suas normas, tendência de cada vez mais adotar o
futuro como critério orientador de decisões judiciais. O final do século XX e o início do