Leer - Revista Pensamiento Penal

DERECHOS HUMANOS 305
a) Principio de reserva de ley o principio de legalidad en sentido
estricto. Al hablar de función punitiva y de sistema penal,
tendemos a identificar estos conceptos con el área de aplicación
del derecho penal. Pero si adoptamos una definición sociológica
de la pena, como represión de las necesidades reales
fundamentales, generalmente reconocidas como derechos
en una sociedad (A. BARATTA, 1985), podemos darnos cuenta
fácilmente de que buena parte de la función punitiva se realiza,
aun actualmente, fuera del derecho, a pesar de las conquistas
alcanzadas, en la historia de las constituciones modernas,
por las teorías liberales de la pena. Piénsese en la
gravedad del fenómeno de la pena de muerte extrajudicial, en
las torturas, en las desapariciones, en las acciones ilegales de
la policía, de los cuerpos militares y paramilitares, en el desborde
de la función punitiva al margen de la legalidad, como
hemos visto en un pasado reciente bajo la dictadura fascista en
Europa y vemos todavía en algunos países de América Latina.
El primer elemento de un programa de limitación formal
de la violencia punitiva consiste, entonces, en reubicar a ésta
en el ámbito y bajo el control de la ley. Al mismo tiempo,
todo movimiento por la defensa de los derechos humanos en
el área penal debe orientarse en el sentido de colocar efectivamente
las penas extralegales bajo definiciones de comportamientos
delictivos o cualquier otra definición posible de ilícito,
dentro del marco del derecho vigente, y de sujetarlas a
las sanciones que en cada caso correspondan, sean éstas penales,
disciplinarias, civiles o administrativas 5 .
5 Un significado particular asume, en este contexto, una sentencia del
Consejo de Estado en Colombia, que condena a la Nación colombiana en la
persona del ministro de Defensa, a resarcir los daños (materiales y morales)
a las víctimas de torturas perpetradas por los órganos de policía. La condena
sanciona el principio de plena responsabilidad de los más altos poderes
político-administrativos del Estado por violencias ilegales ejecutadas por funcionarios
públicos contra ciudadanos que estaban bajo su custodia. Me refiero,
en particular, a la sentencia 3507 del Consejo de Estado, III sesión del 27
de junio de 1985, en relación al contencioso-administrativo intentado por Olga
López Jaramillo y por otras victimas de torturas, contra el Estado colombiano
(ministro de Defensa) para el resarcimiento de los daños sufridos.