Leer - Revista Pensamiento Penal

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 75
figuras de delito del Código Penal alemán, conocidas con la
etiqueta de "perturbación de la paz pública" y de "perturbación
del clima social". ¿Cuáles atentados indirectos a la validez
de la norma principal -se pregunta- podrán constituir
hipótesis criminosas en un Derecho penal orientado hacia el
ciudadano?
La crítica del autor se extiende a la mayor parte de los tipos
penales pertenecientes a las categorías arriba mencionadas
43 . No son compatibles con un Derecho penal orientado
al ciudadano, principalmente: la apología del delito (§ 140
StGB -Código Penal alemán-); instigación a la población (§
130 StGB); incitación al odio racial (§131 StGB); exaltación
de la violencia (§ 132 StGB). En cambio en el caso de la amenaza
de efectuar acciones delictivas (§ 126, 241, StGB), el
perjuicio sufrido por la confianza en la norma principal podría
ser considerado relevante en dicho Derecho. A diferencia
de lo que sucede en ese tipo, en las normas arriba mencionadas
se castiga, sobre todo, la expresión de opiniones o
sentimientos, o simplemente la desaprobación del ordenamiento
jurídico, mientras la confianza en la norma principal
encuentra una protección natural en la capacidad de juicio
que debería ser reconocida a terceros. Sólo el reconocimiento
de una situación de emergencia podría justificar la imposición
al autor, del sacrificio de una parte del Derecho propio;
pero esta legitimación -concluye JAKOBS- equivale a una
declaración de bancarrota del ordenamiento jurídico liberal.
La tendencia expansiva de los sistemas penales hacia la
tutela de bienes jurídicos difusos o de funciones y hacia una
progresiva anticipación de la esfera de tutela son dos fenómenos
estrictamente complementarios. Es la misma estructura
de los intereses difusos y de las funciones, en cuanto se
asuman como objeto de tutela penal, la que favorece la
adopción de formas de tutela anticipada, de incriminación
por peligro abstracto o por la defensa de bienes jurídicos
"instrumentales" en el sentido indicado por JAKOBS. Por otra
43 Ibidem, pág. 775 ss.