AC 01 2009 (PDF, 1.76 MB) - Federale Overheidsdienst Justitie

234 HOF VAN CASSATIE 22.1.09 - Nr. 58
ten aanzien van de onderdanen der Lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap
zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt
verricht.
Volgens artikel 50 (voorheen 60), worden als diensten beschouwd, de dienstverrichtingen
die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende
het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van
toepassing zijn. Het derde lid bepaalt dat, 'onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk
betreffende het recht van vestiging, degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden
tijdelijk kan uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder
dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt'.
Artikel 24, eerste lid, van de Richtlijn 93/37/EEG bepaalde de gronden van uitsluiting
die de deelneming van een aannemer aan een overheidsopdracht konden treffen.
Zo bepaalde het dat 'iedere aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden
uitgesloten : e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling
van de socialeverzekeringsbijdragen, en f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan
ten aanzien van de betaling van zijn belastingen'. Het tweede lid bepaalde dat, 'indien de
aanbestedende dienst van de aannemer het bewijs verlangt dat hij niet in een van de onder
e) of f) genoemde omstandigheden verkeert, deze dienst als voldoende bewijs (...) een
door een bevoegde instantie van de betrokken Lidstaat afgegeven getuigschrift aanvaardt'.
De (eiseressen) leiden uit die bepalingen af dat de door hen voorgelegde Duitse attesten
als registratie golden. Nochtans is reeds gezegd dat zowel de Belgische als de buitenlandse
inschrijvers, op grond van de verordenende bepalingen die van toepassing zijn op
de litigieuze overheidsopdracht, niet alleen geregistreerd moesten zijn, maar ook moesten
aantonen dat zij aan hun verplichtingen inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen
en belastingen hadden voldaan. De attesten waren dus vereist om dat bewijs te leveren en
de (verweerster) heeft ze blijkbaar niet betwist. Ze zijn dus aanvaard als een afdoend
bewijs in de zin van artikel 24, tweede lid, van de richtlijn.
Wat de (bijkomende) registratieplicht betreft, vermeldde het eerste lid van artikel 24 het
gebrek aan registratie niet als één van de mogelijke uitsluitingsgronden. Toch kon op
grond van andere bepalingen van de richtlijn aangenomen worden dat het niet verboden
was die verplichting op te leggen, op straffe van uitsluiting van deelneming aan de overheidsopdracht.
Er moet vooreerst herhaald worden dat het koninklijk besluit van 5 oktober 1978 tot
uitvoering strekte van de sociale en de fiscale bepalingen die de sociale bescherming van
de werknemers waarborgden en die de belastingfraude bestreden. Ze bepaalden dat
eenieder die, voor het verrichten van door de Koning bepaalde werkzaamheden, een
beroep doet op iemand die niet geregistreerd is als aannemer, hoofdelijk aansprakelijk
was voor de betaling van de belastingschulden en de socialezekerheidsbijdragen van zijn
medecontractant, tot beloop van 35 pct. van de totaalprijs van de werken, exclusief b.t.w.,
en 15 pct. van de betalingen diende in te houden en aan de Staat diende te storten, zodat
die inhoudingen in mindering konden worden gebracht van de fiscale en sociale schulden
van de aannemer of zijn onderaannemers.
Artikel 2 van het koninklijk besluit bepaalde, op het ogenblik van de litigieuze feiten,
de voorwaarden waaraan voldaan moest worden om de vereiste registratie te verkrijgen.
Het bepaalde dat de registratie door de territoraal bevoegde registratiecommissie alleen
kon worden verleend aan een natuurlijke persoon, die in België of in een andere Lidstaat
van de Europese Gemeenschappen was gevestigd, of aan een rechtspersoon die opgericht
was in overeenstemming met de Belgische wetgeving of met die van een andere Lidstaat
van de Europese Gemeenschappen, en die zijn maatschappelijke zetel, zijn voornaamste
inrichting of zijn zetel van bestuur of beheer binnen die gemeenschappen heeft. Eén van