re - Ateneo de Madrid

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Hubiéramos querido encabezar este artículo haciendo un sumario balance
acerca de los diversos puntos-de vista desde que modernamente se plantea el
problema de la libertad civil, de tan estrechas afinidades con la teoría del
Derecho Consuetudinario, para patentizar cómo las conclusiones que hoy
acaso parezcan atrevidas tienen plena justificación en la experiencia histórica
(1), y cómo cada día el estudio serio de la historia del Derecho se
impone con mayor firmeza, porque sólo acudiendo á ella como á vasto
campo de experimentación podrá contrastarse el valor de los sistemas, perder
esa especie de idolátrico apego con que suele recibirse el Derecho positivo,
y descubrir las soluciones en que se ha de inspirar la reforma legislativa
(2).
Seguramente que ésta no revestiría, como reviste, caracteres de apremiante
necesidad si los legisladores de la última centuria, al codificar y fundir
en nuevo cuño el Derecho nacional, hubieran comenzado por penetrar en
el espíritu jurídico de España acudiendo á la historia de su Derecho; porque
el problema de la libertad civil no es de nuestros días, sino que está planteado
hace muchos siglos en el seno de la colectividad española, y es, en definitiva,
uno de los aspectos del total problema de la determinación de relaciones
entre el Poder y los ciudadanos.
Es secular en España la lucha por la libertad entre el Estado, utilizando
como instrumento la ley, y el pueblo, valiéndose como contrapeso de la costumbre.
Siempre ha sido vicio del Estado creer que el regularlo todo y dejarlo
todo previsto en la esfera del Derecho era uno de los atributos de su soberanía,
pródiga en la producción de leyes, sin convencerse de que obrando así
sentaba muchas veces plaza de intruso, por ser incompetente para legislar
sobre aquello en que ponía sus pecadoras manos.
El clásico se obedece, pero no se cumple, ingeniosa creación de nuestros
antepasados, que valía tanto como decir: «reconozco y acato la autoridad del
Poder, ó al menos no la discuto; pero en el precepto de que se trata no ha interpretado
bien el Derecho, y como el Derecho es antes que sus órganos oficiales,
y éstos no han podido'querer lo que á todas luces es injusto, me abstengo
de ejecutarlo» (Costa); la desobediencia como precepto legal en España
(3); el derecho de insurrección para casos de desafuero, con la categoría do
(1) Téngase en cuenta, no obstante, que—como dice Krausc- si bien de tolo lo lmmano que se cumple en la Historia
hallamos ensayos y anuncios anteriores, más ó menos perfectos, el cumplimiento de los fines humanos no debemos
esperarlo délas primeras edades, en las que sólo encontraremos conatos hacia esos fines, presentimientos de
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sano y aprovechable en los ensayos de los pueblos.
(2\ Sobre la utilidad de la historia del Derecho, teorías que la contradicen, estrecha relación del presente con el
pasado en la vida jurídica, y valor experimental de la Historia, véase Altnmira: Historia del Derecho español. Cuestiones
preliminares (Madrid, 1903), cap. X.
(3) El origen de la fórmula se obedece, pero no se cumple, si bien es cierto que fue consuetudinario, no lo es menos