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432 MANUAL DE DERECHO PENAL MEXICANO
los elementos característicos de la especial figura delictiva de que se
trata" . 12
HANS WELZEL comparte el criterio de esa doble función al
considerar que puede el consentimiento tener, en Derecho Penal,
distinta significación: Puede excluir el tipo, lo cual ocurre cuando la
norma penal se construye tomando en cuenta un actuar contra la
voluntad del afectado, impidiendo en tales casos el consentimiento la
integración de ese elemento del tipo: no hay falsificación de
documento si el interesado hace poner su nombre en el mismo por
conducto de un tercero; puede Excluir la antijuridicidad, lo cual
supone la adecuación de la conducta o del hecho a la norma, pero no su
ilicitud. 13
6. REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO
MAGGIORE, al hacer el análisis del artículo 50 del Código Penal
italiano, señala como requisitos del consentimiento los siguientes:
a) Un sujeto que consienta, o sea el titular del derecho violado
o puesto en peligro, lo que presupone tanto la existencia del derecho
como del poder de disposición mediante el reconocimiento, a tal
efecto, del ordenamiento jurídico, además de la capacidad de hacer
valer su consentimiento. La representación excluye el consentimiento
por ser "inconciliable con el carácter personal del interés protegido
penalmente" 14
___________
12 Tratado de Derecho Penal, IV, p. 596, ed, 1951.
13 A.'HOLIS EI sustenta igual opinión al distinguir una forma positiva de una negativa en la
voluntad del titular del bien protegido por el Derecho: el hecho no es conforme a la figura típica,
por ausencia de uno de sus requisitos, cuando la falta del consentimiento es requerida para la
existencia de una determinada figura delictuosa. En otros casos, la función del consentimiento es
diversa, pues dándose todos los presupuestos exigidos en una norma incriminadota particular, el
efecto de la voluntad del titular hace venir a menos la punibilidad del hecho, EI consentimiento en
estas hipótesis elimina en el hecho la nota de la ilicitud y constituye una causa de justificación",
Manual di Diritto Penal, p. 112, Milano, 1947.ilustrativa resulta, sobre el tema tratado, la tesis
sustentada por la H, Suprema Corte de]justicia de la Nación, publicada en las páginas 1348-1349
del Tomo CXXII del Semanario Judicial de la Federación, en la cual aceptase esa doble función
del consentimiento: "Es sabido que el consentimiento del titular del bien jurídico lesionado en
virtud del proceso delictivo, siendo anterior o coetáneo a la acción, destruye la antijuridicidad o el
tipo; es decir, si el pasivo de la conducta delictiva presta su consentimiento para que se realice, no
resulta afectado el bien jurídico que se tutela, siempre que el consentimiento recaiga sobre bienes
jurídicos disponibles. El consentimiento destruye el tipo, esto es, impide que éste se integre,
cuando en la descripción legal se consagra como elemento constitutivo del delito la ausencia del
consentimiento por parte del titular. Ejemplo de esto último es el robo, y de lo primero el daño en
propiedad ajena, en el cual se tutela el patrimonio de las personas, que es un bien disponible. En
el caso, estando demostrado el consentimiento para que la destrucción de unos cuartos se llevara a
cabo, no puede sostenerse que la conducta realizada por los quejosos sea antijurídica...",
14 Derecho Penal, 1, p. 436, Bogotá, 1954, En sentido contrario SALTELLI y ROMANODI F.
quienes se pronuncian en el sentido de que la representación también es eficaz para hacer operar
el consentimiento, Comento, 1, p. 298,