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606 MANUAL DE DERECHO PENAL MEXICANO
fo segundo, la penalidad aplicable será "hasta las dos terceras partes de
la sanción que debiera imponerse (al autor) si el delito. se hubiera
consumado", siguiéndose aquí un criterio positivista que algunos estiman
pasado de moda y en contradicción con la moderna idea sobre
este instituto penal.
6. DELITOS EN LOS QUE NO ES POSIBLE HABLAR DE TENTATIVA
a) Dado que la tentativa requiere representación de la conducta o del
hecho y voluntariedad en la ejecución de los actos, los delitos
culPosos no admiten esta forma incomPleta o imperfecta. 45
b) Igual sucede, teóricamente, en cuanto a los delitos preterintencionales,
en los que el dolo está ausente respecto al resultado. Nuestro
Código, al no admitir la preterintencionalidad hace dudoso referir la
tentativa a tales delitos.
c) Tampoco es factible la tentativa en los llamados delitos de ejecución
simple, 46 pues la exteriorización de la idea consuma el delito,
fenómeno que sucede en los atentados al pudor, injurias y uso de
documento falso. 47
d) La tentativa no se da tampoco en los delitos de omisión simPle
por surgir éstos en el momento en que se omite la conducta esperada
al
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nebulosidades de las abstracciones divorciadas del Derecho penal. "Lo decisivo en el juicio de
atipicidad -dice- no es el error, sino la realidad. Lógicamente sólo un demente puede querer matar
a quien sabe ha muerto. Por esto es certera la postura de GARÓFALO en referencia a estas
hipótesis. Si el sujeto no perturbado mentalmente quiere matar a un sujeto, es porque cree que la
víctima no ha fallecido. Su error viene como presupuesto interno del acto de voluntad. Entonces,
sólo desde tal punto el" error desempeña un papel importante en el curso de la actividad
desplegada, puesto que objetivamente, para la apreciación jurídica, ya no interesa el error mismo
-sólo al positivismo de GARÓFALO que expresamente incluye, como fue dicho-, sino la acción
que no se conforma a la exigencia típica. El objeto del delito precisa de una vida fenoménica,
tiempo-espacial, sustantiva, material, y es ilógico y antijurídico querer detraerla del pensamiento
del que agita. O se dan los elementos del tipo, o se dan... Cuando el Derecho penal -no el
Preventivo- pena, castiga la tentativa imposible sobre objeto inexistente, transporta la punición al
pensamiento, sepulta uno de los elementos del tipo accesorio, y forma un
juicio de tiPicidad, cuando debiera ser de atipicidad-; es decir, crea un elemento del delito: el
objeto. Resulta evidente que para el Positivismo penal merece el mismo trato la inexistencia
absoluta del objeto que la in idoneidad absoluta de la acción: se aplica medida aseguradora, no
por el ente jurídico delito, sino 'porla acción y la peligrosidad del sujeto." Ob. cit., pp. 190-191.
45 Ya CARRARA apuntaba la exigencia del conocimiento en el autor, de la potencia de los
actos ejecutivos para hablar de infracción a la ley en el conato. "La culpa -expresa- tiene su
esencia moral en la JaIta de previsión del efecto procurado con la propia acción. El conato tiene
su esencia moral en la previsión de un efecto no obtenido y en la voluntad de obtenerlo. Por tanto,
entre la culpa y el conato hay repugnancia de términos. Imaginar un atentado culPoso es lo
mismo que soñar un monstruo lpgico (...)". Programa, parágrafo 366.
46 "La tentativa no es posible -sostiene MANZINI- en los delitos de ejecución simple... porque
no es posible escindir su proceso ejecutivo; y en los delitos en los cuales lo que constituirála
preparación o el material de la tentativa de un delito mayor es incriminado como delito
consumado por sí mismo." Tratado, III, p. 224.
47 Algunos autores, como Eusebio GóMEZ, rechazan la posibilidad de cometer tentativa en
los llamados delitos jormales o de pura conducta.