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LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL DEUTO. LA TENTATIVA 601
los actos punibles deben encontrarse en el ámbito de la acción constitutiva
del delito".
Como se aprecia, el problema de la tentativa se centraliza en torno
al concepto "comienzo de ejecución", y aunque a l~ fecha no existe
solución plenamente satisfactoria, parece haber obtenido mayor fuer
za la corriente "racionalista" que ubica el acto ejecutivo dentro de
la esfera de incriminación de la norma principal, tomando "posición
agresiva contra el bien penalmente protegido" como expresa MEZGER
y reafirma V ANNINI. 26
. No obstante, la duda subsiste cuando estamos en presencia de actos
en los cuales no puede claramen te establecerse la vinculación con el
tipo y por ende la naturaleza ejecutiva de los mismos. Este espinoso
problema ha tratado de ser solucionado dándose más amplio contepido
al acto ejecutivo, en relación a la norma penal principal, de manera que
aquél será no sólo la acción típica realizadora de una parte del hecho,
sino un acto que "concreta la violación del bien atacado como acto
agresivo de la integridad del bien mismo". 27 Ya MAsSARI, al igual
que ZIMMERL, sostuvieron que el acto precedente es "lógicamente
necesario para la realización inicial del hecho" y por tanto no puede
prescindirse de él en la relación causal para determinar la naturaleza
del acto. 28
Este difícil obstáculo no lo han ignorado autores tan distinguidos
como Max Ernesto MAYER y P ANNAIN 29 quienes reconocen que
los actos punible s de tentativa en ocasiones no pueden ser precisados a
través de la acción típica principal, sino de una actividad precedente.
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26 11 problema giuridico del tentativo, p. 19, 1950. En criterio de PALACIOS, para
VANNINI "la norma jurídica tiene por objeto formar en el destinatario estados de conciencia
opuestos a lo que KELSEN titula la norma jurídica secundaria. Siempre, detrás del precepto que
prohíbe u ordena, se encuentra otro precepto legal que condiciona la efectividad de la pena al
cumplimiento o incumplimiento, respectivamente, de aquello vedado o requerido. La norma, con
la amenaza, pretende que el sujeto evite el entuerto; por ello, para VANNINI, hay simple
preparación cuando la sanción no combate con el propósito criminal, y existe ejecución si la
actividad desarrollada por el sujeto entra en contraste con el contenido volitivo del precepto
penal. Una es la intención de preparar el delito y otra la intención de llevar a término el delito
mismo: los actos que cumplen aquella resolución son siempre preparatorios, mientras que los
cumplidos 'con el exacto entendimiento de conducidos a término', son actos ejecutivos". Ob. cit.,
pp. 104 Y 105.
27 Expresión usada por PANNAlN en su Manuale, p. 444, al reconocer que en algunos
casos no basta el acto típico inicial para concretar la tentativa, sino otro que no siéndolo es igualmente
atentatorio del bien jurídico.
28 Luigi SCARANO: 11 tentativo, p. 10, Napoli, 1952. VANNINI se ve inducido por su
fino criteriojurídico a admitir que la tentativa se construye no sólo por la actividad prevista en la
hipó
tesis normativa sino en ocasiones también por la precedente. De ahí que 'por tentativa deba
entenderse, según el citado autor, tanto la acción típica realizadora de una párte del hecho como
tal vez la acción precedente a ella y lógicamente necesaria.a aquélla.
29 M. E. MAYER. Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, p. 351, 1915. Según el
autor alemán, la tentativa debe conectarse, aun en mínima parte, con el hecho descrito en la
norma penal, pero en ocasiones los actos de tentativa punible sólo pueden identificarse tomando
en cuenta alguna actividad. precedente a la acción típica: PÁNNAIN: Manuale di diritto penale,
Torino, 1950. Véase nota 31.